作者：Chairman Rabbit
來源：tuzhuxi（ID：chairmanrabbit）

上篇文章《法律“神權化”下的美國政治：傳奇大法官RBG的去世（一）》介紹了美國最高法院法官人選爭奪大戰的背景。

RBG去世之前，最高法院法官里保守派（共和黨）對自由左派（民主黨）的票數為5：4。其中保守派的John Roberts為不太可靠的搖擺票。雙方基本制衡。

自由左派的RBG去世后，票數對比變為5:3。新提名的法官非常重要。如果是保守派的，則票數變成保守派6:左派3，John Roberts的搖擺票也沒有用了。如果提名的是左派的，則票數還是維持在5:4，左派可以依靠John Roberts的倒戈在一些重要判決上獲勝。

這一篇接著講講相關程序和對大選的影響。

各方的目標很清楚。

——共和黨黨眾的目標：提拔一個年輕堅定的保守派的法官，讓最高法院徹底倒向保守派，影響和塑造美國未來幾十年的政治和社會！！

——民主黨黨眾的目標：全力阻止共和黨在這個時候提名保守派的法官！！這涉及到美國未來幾十年的民主和國運！！

——特朗普：只關心自己的大選，要看看怎么更好地把最高法院法官任命這個事為自己的大選服務。

最高法院法官的任命程序并不復雜。

1）總統正式提名一個人選；

2）國會參議院（Senate）啟動相關程序（例如聽證等），并對人選進行投票；

3）簡單多數決（simple majority）：只要投票支持的人多過反對的人，任命就通過。

目前離11月3日大選還有40多天/六周時間。核心是總統是否在大選之前提名法官、何時正式提名法官人選；

對法官的任命則由參議院做出（具體由其司法委員會負責），眾議院（House）沒有話語權。參議院目前由共和黨控制（占到100票里的53票）。

對任命程序沒有更具體的法律規定，最多只是一些習慣做法，例如應該搞個聽證會，不然就不嚴肅了，但聽證會究竟要不要搞，要搞到什么程度，還是只是形式到位，就沒有法律規定了，具體都由參議院的多數黨領袖——目前為共和黨的Mitch McConnell——決定：他可以決定用什么樣的程序和節奏推進這個事。

擺在共和黨面前的問題是：

1）2020年美國總統大選

還有六周就要2020年總統大選了。Trump可能被選下來。如果Biden當選，一定會提名自由左派的最高法官的人選。共和黨/保守派從此失去了自己提名人選的機會了。最高法院會回到前面說的5:4的搖擺狀態。

所以，對于共和黨黨眾來說，當然是希望Trump在任內（即大選前）提名最高法院的人選。（！！）

問題只是，在這個時候，由一個可能在幾周后大選落敗的總統提名最高法官候選人是否合適。（？？）

過去近一個世紀美國逐漸形成的“習俗”是，參議院不應該在總統選舉年任命最高法官。這也被稱為“Thurmond Rule”。

同樣的問題出現在奧巴馬當總統時的2016年。彼時，最高法院法官Antonin Scalia去世，距離大選還有九個月。奧巴馬提名自由左翼的Merrick Garland擔任最高法官。而當時參議院也是由共和黨控制的，多數黨領袖也是Mitch McConnell。Mitch McConnell拒絕在參議院推進最高法官的任命流程，理據是當年大選年，不應該在這個時候推選法官，應該待大選決定了新總統后，由新總統來提名。

看似有一些道理，這件事就過去了。之后Trump當上了總統，提名了Brett Kavanaugh。那是后話。

今年又是大選年。民主黨馬上就翻出舊案說2016年我們提名總統時，你們拖延，今年你們應該比照2016年的標準。

然而，這次Mitch McConnell的態度截然不同了：他已經公開表態，參議院要在今年年內完成最高法官的任命！

Mitch McConnell還提出了理由：在大選年，如果總統和參議院不是一個政黨（即2016年民主黨的奧巴馬 對 共和黨的參議院），此時政治是分裂的，總統推選法官沒有民意基礎。但如果大選年，總統和參議院是一個政黨的（即2020年共和黨的特朗普 對

民主黨認為這完全是雙重標準、強詞奪理、詭辯和偽善，是赤裸裸的政治把戲，在損害美國政治建制和民主的基礎。

但無論如何，民主黨只能罵一罵。

只要Trump能提名最高法官人選，Mitch McConnell一定敢推進。這是影響和塑造歷史的關鍵一擊，好不容易在臺上，那還不用力搞一把。

而這又涉及到參議院選舉的問題。

2）2020年美國參議院選舉

與美國總統大選同步進行的還有一個同等重要的選舉。即2020年美國參議院選舉，需要對參議院中三分之一的席位進行選舉。再加上2018年去世的麥肯恩及2019年辭職的Johnny Isakson，總共涉及35個席位。這個選舉也在2020年11月3日發生，當選的參議院將在明年1月開始任職。目前網上能看到各種預測，不少預測民主黨可能能夠獲得多數席。

如果民主黨奪回了對參議院的控制，那么參議院就“易幟”、“變天”了。從明年開始，民主黨就能控制最高法官的任命程序。

這也是Mitch McConnell希望避免的。最好在今年就把最高法官這個事全部弄完。

在美國人心目中，馬上要臨近新的大選了，班子可能“換屆”，在這個時候倉促推出是有合法性、合理性問題的。但另一方面，反駁者認為，這些公權力機構都是在自己的任期內行事，有充分授權，是符合法律的。所謂在大選/換屆前不能推選最高法官，只是約定俗成的習慣，不是法律。

對于共和黨黨眾來說，與其把自己吊在Trump這棵樹上，不如鎖定最高法官來得實在，畢竟這是一個“法律神權”的國家，什么矛盾問題最終都得推到法院。最給力的還是推選出一位保守派的最高法院法官，可以管一兩代人的事，幾乎是一勞永逸。

如果要在本年完成，具體而言又有多個情景，所涉及的合法性和爭議不同。當然每個情景都需要Trump先正式完成提名。

情景1）Trump在大選前正式提名最高法官，共和黨主導的參議院在大選前完成任命；

情景2）Trump在大選前正式提名最高法官，Trump在11月大選中獲勝，共和黨在2020年參議院選舉中獲勝，然后共和黨領導的參議院在2020年年內完成任命（“年內完成任命”指在2020年11月3日至12月31日之間完成任命）

情景3）Trump在大選前正式提名最高法官，Trump在11月大選中獲勝，民主黨在2020年參議院選舉中獲勝，然后共和黨領導的參議院堅持在2020年年內完成任命；

情景4）Trump在大選前正式提名最高法官，Trump在11月大選中落敗，共和黨在2020年參議院選舉中獲勝，然后共和黨領導的參議院堅持在2020年年內完成任命；

情景5）Trump在大選前正式提名最高法官，Trump在11月大選中落敗，民主黨在2020年參議院選舉中獲勝，然后共和黨領導的參議院堅持在2020年年內完成任命；

情景6）Trump在11月大選中獲勝，之后才提名最高法官，共和黨在參議院選舉中獲勝，然后共和黨領導的參議院在2020年內完成任命；

情景7）Trump在11月大選中獲勝，之后才提名最高法官，民主黨在參議院選舉中獲勝，然后共和黨領導的參議院在2020年內堅持完成任命；

情景8）Trump在11月大選中落敗，然后在跛腳鴨期間（lame-duck period，即2020年11月3日到2021年1月20日之間，Trump已經落選，但Biden尚未被任命的過渡時期），提名最高法官候選人，共和黨在2020年參議院選舉中獲勝，然后共和黨領導的參議院在2020年內堅持完成任命。

情景9）Trump在11月大選中落敗，然后在跛腳鴨期間提名最高法官候選人，民主黨在2020年參議院選舉中獲勝，然后共和黨領導的參議院在2020年內堅持完成任命。

大概想了一下，應該是以上的情景。新的參議院上臺（2021年1月3日）與新總統上臺（2021年1月20日）之間還有兩周多的時間。這種情景就不考慮了，因為Mitch McConnell希望在2020年內完成，不希望考慮2021年參議院構成的不確定性。

以上九個情景中，按照合法性的排序，依次為：

情景6 > 情景7 >情景2 >情景3 >情景1 >情景4 >情景5 >情景8 >情景9

排位越靠前，合法性越大，爭議越小。

可以看出，Trump在總統大選中獲勝了，然后在大選之后再做提名，合法性是最強的。

而合法性最弱的，是Trump在大選中落敗，在跛腳鴨/總統交接過渡期間提名且參議院強推的情景。

其他的都是中間情景，有差別，但其實差別也不大。

情景1）是最“居中”的情景——Trump在大選前正式提名最高法官，共和黨主導的參議院在大選前完成任命。但情景1）只是時間軸的問題，畢竟這個時候誰也不知道最后的結果，推了也就推了，只能事后評估。到時，根據大選的結果，情景1就會“化解”為其他情景。

美國的政治制度極為復雜，絕大多數美國大眾也搞不懂，對上述情景的席位差異更搞不明白。但在極度分裂的今天，更有可能是“屁股決定腦袋”。自由左派以各種抽象理由堅決反對Trump/共和黨在今年內提名任命最高法官，而保守派一方面認為必須抓住歷史時機（“過了這個村就沒這個店”）強推法官，另一方面又可以找到足夠的法律依據和抽象概念來證明自己強推的合理性，雙方各執一詞。兩黨和黨眾會為了維護美國體制的長治久安，就選舉年應該如何提名任命最高法院法官達成一項逾越黨爭、具有普遍適用性的規范和共識么？恐怕不會。

在這個場景下，參議院/Mitch McConnell的算盤估計是希望Trump趕緊正式提名，千萬不要拖，因為大選結果不確定性，夜長夢多。最好在Trump任內就推出，合法性強一點，且越早越好，如此參議院的任命程序也可以走得更加充分一些。同時，共和黨會祈禱Trump在大選中獲勝，增加這次任命的合法性。畢竟參議院也不希望看到上述4、5、8、9等情景，吃相會十分難看，可能會背上破壞美國政治建制及民主的罵名。但無論如何，右翼基本盤都會最大程度支持不擇手段的推舉代表自己價值觀法官。

不過Trump的算盤就不同了。Trump根本就沒有什么意識形態，不關心那些基督教徒的傳統倫理。Trump是一個典型的政治投機主義者，只是把價值觀保守的中低層白人（以及拉丁裔）看作為自己的選票資源，因為投其所好，鞏固自己的政治支持，所以才會選一個保守派的法官。

這個最高法官可不是白提名的，應該換取2020年大選的選票支持。

這時Trump面臨兩個選擇，一是在大選之前就正式提名人選，把后面的程序交給參議院，參議院肯定可以走綠色通道，加速通過。而這也是Mitch McConnell和共和黨黨眾最希望看到的。他們也不希望被Trump綁架，希望Trump趕緊完成接力棒。這個選擇的一個潛在好處是，如果火速提名任命，后續總統大選如果真的出現訴訟問題，Trump希望用法律手段解決問題，說不定新任最高法官能夠趕上，在關鍵的判決中支持Trump。這是一種理論可能性。這個選擇的不好處是，如果最高法官塵埃落定了，那么Trump基本盤也不那么焦慮了，即便他們感激Trump，大選中的投票參與率也有可能下降。

因此，Trump第二個選擇是，先公布一個（或若干個）候選人，勾引選民的注意，然后嚇唬他們說Biden會選一個讓美國倫理墮落、毀滅美國核心價值觀的嬉皮士法官上臺，最后號召基本盤為了拯救美國價值觀出來參加2020年大選投票。這樣，Trump就會把大選直接變成一個權力交易：你們只有投票支持我，讓我連任，才能保住我對保守派法官的提名。實際上，對于Trump的人設來說，如果連任失敗，其他的一切都不那么重要了，如果在跛腳鴨期間再推選個法官，純粹也只是給后任攪攪局，給自己留留名，給子孫鋪鋪路，但一切都不如自己當選總統來得重要。

總之，Trump選擇的策略一定是要求增加自己在大選中最終獲勝機率的。對于Trump來說，這就是交易的藝術（The Art of the Deal）。

上面假設的情景非常復雜，超出一般美國人的認知。目前兩黨政客和組織者也都無法評估法官任命對大選的影響，只能說盡量用這個議題去發動自己的民眾。在簡單的情景下，假設Trump和Mitch McConnell不會激進的強推法官，一切都只會在大選后發生，那么如果你支持自由左翼的法官，就投票支持Biden;如果你支持保守派的法官，就投票支持Trump。

但歷史上看來，共和黨/保守派的基本盤對最高法院/最高法官更加關注，因為他們是社會價值及意識形態高度敏感的群體，最高法院將影響他們最在意的墮胎、槍械權等核心議題，關乎他們核心價值在未來幾十年是否能夠得到捍衛。所以，其他條件相等的情況下，保守派選民/Trump基本盤更容易被最高法官的事情發動起來。

這對民主黨來說當然不是什么好消息。如果Trump在選舉政治上一如既往的精明，將最大程度利用這個議題。他們會希望這個議題成功超越Trump政府被人抨擊的疫情、經濟等一干問題，成為最后幾周美國大選里的核心主題。

最后，如果一個保守派的法官被Trump推舉上任（估計會是一個年輕且非常堅定的保守派），對美國會有什么影響？

我以為有兩大方面：

——一是一定會幫助將美國更多地推向傳統、保守和反智的方向。不僅僅是限制墮胎權利、維持持槍權利、限制移民、愛國主義教育等，而且會出于保守價值觀（例如基督教、保護個人隱私權等）影響美國在諸多新興科技領域的發展，從生命科技、清潔能源、人工智能到大數據。這將對美國的中長期發展產生影響，影響美國的國運。

——如果再配合一個Trump這樣的右翼民粹的共和黨政府，將對中國非常不利。大家可以想像各種各樣的案例情景：例如美國制裁中國公司（Tiktok、騰訊），限制中國機構和個人在美國的權利（例如剝奪簽證）等，在重要訴訟上都可能迎合右翼政府，導向狹隘的美國的國家安全及國家利益，成為右翼民粹勢力將國內矛盾轉嫁、外化至中國的輔助力量。

這樣一個保守派的最高法院/法官構成，實際上是對美國不好，對中國也不好，對歷史的進程都可能發生影響。

那么美國有沒有糾錯機制呢？在“法律神權化”，體制高度固化的美國是非常困難的。法官一上臺就是終身任命制，會影響國家格局幾十年。留給民主黨的手段有限，要么就是自己在臺上的時候替換保守派的法官。

但我們一看年齡構成，發現民主黨沒有什么勝算。

共和黨的五個法官（Roberts、Thomas、Alito、Gorsuch、Kavanaugh）的平均年齡是63歲；

民主黨的三個法官（Breyer、Sotomayor、Kagan）平均年齡是69歲。

如果我們把經常搖擺的Roberts轉化為民主黨法官，那么共和黨法官的平均年齡是62.5歲，民主黨是68歲。

克林頓提名的民主黨法官Stephen Breyer已經82歲，是下一個最有可能退休/離任法官。

所以，如果Trump成功提名一個年輕的保守派法官，肯定會影響美國數十年。

這時，民主黨的“辦法”變成了擴大法官基數，例如把最高法院法官人數一下變成11個、13個或15個，攤薄共和黨法官的人數。

這是民主黨經常提及的法寶。但這需要民主黨掌握足夠的政治資源和權力（總統和國會兩院）才行。

美國的體制是固化、固態的，這種對最高法院大動干戈的措施很難在美國形成廣泛支持，很難有實操性。

所以，美國體制的自我調節機制是非常有限的。最終，民主黨只能祈禱法官個人出現變化，再造一兩個像John Roberts這樣的人，因為“良心發現”而轉向自由派。而這恰恰就是保守派要預防的，再任命法官，一定要找立場堅定的保守派，不能允許出現意志不堅定者的倒戈行為。

我這兩篇文章，是嘗試客觀地分析美國的法律和政治。所謂的權力分立、制衡、民主、法治、自我調節機制，解開神秘的光環面紗，還原其本質，不過如上所說。

每個社會都有自己的制度和傳統，首先不要塑造燈塔，還是要拿出人類學和社會學的態度，客觀分析，還原其本相。

（完）