作者：Chairman Rabbit
來源：tuzhuxi（ID：chairmanrabbit）

上周，美國參議院接連開了四天聽證會，對最高法院的大法官提名Amy Coney Barrett進行質詢。兩黨政客花了幾十小時對Barrett提了大量的問題，希望挖掘她對重大倫理問題、法律問題、政治問題的立場。但Barrett沒有對任何問題進行有意義的、實質的回答——這其中包括人們關心的墮胎問題、奧巴馬醫療法案問題、同性婚姻問題、氣候變化問題，還包括與本次大選程序相關的問題，譬如總統是否應該和平移交權力。

Barrett對幾乎所有問題都沒有給予正面回應。聽證會中，一位參議員好奇地請Barrett演示自己的筆記。結果Barrett亮出了她的筆記：一張白紙。“上面除了美國國會的字樣和logo外什么都沒有。”

因為Barrett本來就不打算針對任何問題予以回復。她以法律的語言，像政客一樣回避了所有的問題。

既然她都選擇不做答，態度明確，那兩黨政客為什么還要花這么多時間對Amy Coney Barrett提出這么多的問題呢？因為：

1）美國的最高法院法官是終身任命的，擁有極大的權力。參議院作為選舉政客，是民選代表，確實有義務和責任盤問提名法官，了解她的專業、背景、人品、意識形態及立場，在重大問題上的態，心理質素，等等。

2）參議員輪流上陣，連番發問，也是看看Barrett有沒有破綻，會不會在有的問題上“露出馬腳”，暴露自己的立場。也許她確實是一個強硬的保守派/右翼？這是會讓共和黨/保守派放心的，而如果她表現得十分保守，甚至表現出意識形態極端主義，那么民主黨/左派不會輕易把她放過，即便難以復盤，也會想盡辦法發動群眾營造反對Barrett的力量。也許她其實是一個溫和派，甚至在有的問題上是自由派/左翼？這是民主黨樂于見到的，也是共和黨政客十分擔心的。所以，雙方都有動力去挖掘Barrett的立場，希望通過連番提問，從哪怕是蛛絲馬跡中發現她的真實立場。

3）政客除了希望通過提問發現Barrett的性格和取態外，也是借機對全國觀眾呈現自己的政治立場和議程。

最終情況是，Amy Coney Barrett心理素質極高，思辨能力（包括詭辯能力）極強，繞過了所有問題，一律不予正面回答。不過人們確實在蛛絲馬跡中發現了一些線索。

——譬如她把同性戀者稱為“sexual preference性偏好）不同的人”，保守派/右翼認為性別取向是一種偏好，自由派/左翼/LGBTQ則認為性取向是先天的，不是后天選擇，把性取向視為選擇是一種歧視和無知；

——她拒絕回答關于氣候變化的問題，并認為這是一個非常有爭議的問題。（注：只有在美國，氣候變化才是一個有爭議的問題，保守派否定氣候變化的基本科學共識）；

——她拒絕回答任何關于大選后的法律/政治爭議問題，包括總統落敗是否應當和平轉交權力。人們對這個問題在正常情況下是毫無爭議，只有在2020年大選Trump宣稱要挑戰選舉合法性、拒絕和平轉讓權力時才成為問題。

Amy Coney Barrett的不表態，就是一種表態。一切跡象都在印證她就是一個強硬的保守派。

當然如此，她是已故最高法院、保守派法官Antonin Scalia的好學生，也有嚴格符合保守派價值觀的法律從業往績。如果沒有這樣的歷史，Trump怎么可能提名她做最高法院法官？共和黨保守派又怎么能夠放心讓她成為提名人？

保持緘默——“Ginsburg Standard/Rule”（金斯堡規則）

不過話說回來，大法官提名時不對立場做任何表態也是近幾十年的傳統。上一個因為明確表態而被參議院否決的大法官提名人是Robert Bork——1987年，里根提名了這位保守派的大法官人選。Robert Bork在聽證會上毫不掩飾的表達了對各自問題的看法，充分展現了自己的保守派立場，且言語激烈。參議院展開了激烈的辯論，最后，控制參議院的民主黨一致行動，否決了Robert Bork的提名。至此之后，大法官提名人都回避在聽證會上表達自己就具體問題的立場，因為這不會帶來任何好處。

Amy Coney Ginsburg直接引述了Ruth Bader Ginsburg在1993年被提名最高法院法官時的金句（所謂的Ginsburg Standard/Rule）：

“You are well aware that I came to this proceeding to be judged as a judge, not as an advocate. Because I am and hope to continue to be a judge, it would be wrong for me to say or preview in this legislative chamber howIwould cast my vote on questions the Supreme Court may be called upon to decide…”（你們很清楚，來到這次聽證會，我是被作為一個法官來評判的，不是作為一個意見倡導者來評判的。因為我是一個法官，未來也希望繼續做一個法官，如果我在這個立法會里，就我未來在最高法院需要進行投票的議題提前發表意見是錯誤的）

A judge sworn to decideimpartiallycan offer no forecasts, no hints, for that would show not only disregard for the specifics of the particular case, it would display disdain for the entire judicial process.（一個宣誓要不帶偏見、公正不阿地做出裁判的法官不應當提出任何的預測和暗示，因為顯示的不僅僅是對具體個案細節的無視，而且是對整個司法程序的不尊重。）美國參議院司法委員會聽證會，1993年7月20日）

“Ginsburg規則”即保持緘默，這為近幾十年來的標準。Amy Coney Barrett的這次提名極具爭議。她不希望介入任何爭議，壞了提名的大事，當然更是要延續緘默的傳統，努力做到滴水不漏了。只是在回答的各種蛛絲馬跡里，人們確認這就是一位保守派法官。

但如前所述，這在她的歷史履歷里和各種表態里（例如對奧巴馬法案的批評）寫得請清楚。

Originalism“原意主義”

不過，Amy Coney Barrett并非什么都沒透露。她提到了自己的司法哲學：

“AMY CONEY BARRETT: That means that I interpret the Constitution as a law, that I interpret its text as text, and I understand it to have the meaning that it had at the time people ratified it.（這意味著，我把《美國憲法》詮釋為一部法律，我根據其文本對其進行詮釋。我理解它的方式就是這部憲法在當時獲得人們通過時的含義）。

這是直言不諱，非常公開的擁護所謂的“原意主義”（Originalism），美國憲法解釋學/詮釋學里的一個概念。許多法官都被人稱為是原意主義者，但如此公開直白擁護原意主義的人很少。

這套哲學的大意是，要理解美國憲法里的一切條文、條款、陳述，都需要回到這部憲法被討論通過時（也就是兩百多年前）本來的意思。

打破這一條的唯一可能是對憲法文本本身進行修改，也即美國憲法的第五條（Article Five）：

“國會應在兩院各2/3議員認為必要時，提出本憲法的修正案，或根據全國2/3州議會的請求召開公議提出修正案。以上任何一種情況下提出的修正案，經全國的州議會或3/4州的制憲會議批準，即成為本憲法的一部分而發生實際效力；采用哪種批準方式可由國會提出。”

除非憲法文本被后人修改，只要不被修改，后人理解憲法的含義及效力就需要回到當初，回到初心，回到1787年的經典。這就是所謂的“原意主義”。

原意主義又有兩個小的分支：

——一個是Original Intent（初心）理論：對憲法文本的理解要回到當時撰寫者、討論通過者們本來的意愿和想法。這套理論之下的方法論，就是翻個人傳記，看會議紀要，看各種信件，各種文件，了解參與制定法律人的內心深處的價值觀和想法。

——一個是Original Meaning（初始涵義）理論：這套觀點認為，統治人的是法律文本，而不是某些人的“初心”，一切都應當由法律文本本身為基礎。“初始涵義”的方法論是：回到文本被起草、撰寫、討論通過當時的歷史環境，即回到兩百年前，看看美國憲法文本的表述在當時受教育、理性的人眼中意味著什么。每個字眼和表述意味代表什么，當時的人會如何理解。這套理論所需的主觀成分少一些，主要是歷史學、歷史社會學、語言學的工作了，翻看各種詞典資料，了解憲法及修正案的各種表述當前的環境下意味著什么。美國憲法提出的許多概念，譬如自由（Liberty），在法律中是沒有定義的，只能回到當時的歷史文化語境里去還原。許多陳述，譬如freedom of the press（新聞自由），在英語表述中早已經有傳統。“初始涵義”的方法論就是還原這些概念。主張者認為，法律即權威，通過了即以文本為準，沒有必要去研究撰寫者的其他的心思。

原意主義里，Original Meaning（初始涵義）這一基于文本的分支看上去有很多合理性，也是目前的主流。這套理論的倡導者就是Antonin Scalia，前任最高法院大法官，以及這次最高法院法官提名人Amy Coney Barrett的導師、上司和“帶路人”。

最后，看看Antonin Scalia親述的詮釋美國憲法的方法論：

“What would a reasonable person living at the time of ratification have understood these words to mean”?（在美國憲法被通過的時候，一個生活在那個時代的理性人會如何理解憲法文本里的字句？）

對原意主義合理性的探討

與原意主義對立的另一套憲法詮釋理論是Living Constitution（“活的憲法”），主張者認為，憲法不是死的，它肯定要與時俱進，伴隨社會的發展，不斷的適應新的環境。人們需要對憲法進行不斷地更新解讀和應用，滿足社會的需要。憲法是“有生命的”，因此憲法涵義的演變也是自然、動態發生的，人們并不需要正式對憲法文本進行修訂（特別是，修訂是十分困難的），就可以與時俱進的改變憲法的涵義。

這個觀點與原意主義針鋒相對。“原意主義”守舊，“活著的憲法”適合進步。看到了這里讀者已經會發現，保守派往往是原意主義，并且為自己的保守主義傾向從憲法詮釋的角度找到了一個非常復雜、精妙的理由。

現在看看對原意主義的論辯。

1、支持原意主義的論點（及其我能看見的非常顯見的反駁）：

——如果你不滿意憲法的內容，認為它不夠與時俱進，那你可以修訂憲法啊。美國憲法第五條明確規定了如何修訂憲法。

我以為，實際情況是，憲法修訂在當代的實操里基本就是不可能的，首先需要兩院三分之二的議員參與——美國是個一分為二的撕裂國家，在可見的未來里，沒有任何一個政黨有可能同時獲得國會兩院三分之二的議席。其次，需要四分之三的州議會通過。目前，共和黨能夠控制的州議會大概有29個，占50個州的58%。在可見的未來，沒有任何一個黨可能控制75%的州議會）。這就意味著，在任何有爭議的問題里，憲法修訂都是不可能的。

美國的“有識之士”最反感的是選舉人制度（electoral votes）。為了改進美國民主的質量，可能修訂憲法，把選舉人廢除么？不可能。共和黨會堅決維護選舉人制度，因為這對于他們的選舉有利。他們可以祭出兩百年前立國者的精神，上升到反對多數者暴政的高度，反對廢除選舉人制度。只要民主黨無法取得兩會三分之二議席及全美50個州四分之三的州議會，就不可能修訂憲法。在2020年的美國，圍繞政治爭議問題修訂憲法是不可能的。要讓法律與時俱進，適應社會的變化，唯一的辦法就是按照與時俱進的方式對憲法積極詮釋。這就使得戰場從聯邦和州的立法會轉到了最高法院——最高法院只有九位法官，且是終身制的。誰控制了最高法院，誰就壟斷了憲法的解釋問題，這時還需要去費勁修訂憲法么？

——原意主義認為，回到經典，回到文本，可以防止法官通過在解釋憲法時夾帶私貨。

我以為，這里的問題是，回到經典，回到文本，就是回到兩百年多前。兩百多年前的美國憲法撰寫者不知道什么是墮胎，不知道什么是同性戀，認同種族主義，雇傭黑奴，不認為女性有平等的權益（憲法中甚至沒有women一詞），不了解槍械暴力（只認為美國人有參加政府民兵的權利），也不認同多元文化主義。如果要否定進步，否定現代社會的價值觀，最好方式就是回到兩百年前。原意主義認為自由派/左翼/進步主義法官在按照“活的憲法”詮釋憲法就是夾帶私貨，那在現代社會里，固守兩百多年前老白男人的觀點，就不是夾帶私貨了么？社會越是發展，距離美國制憲時間越久，固守經典的原意主義就越顯得有問題。

——原意主義認為，如果法官是固守法律文本經典涵義的，確定性、可預測性更高。如果法官是根據自主意愿或價值觀對法律進行詮釋的，那法律就不成法律了，成了法官的個人意愿。

我以為：這個說法表面看有道理，但實操情況是，在憲法幾乎無法被修訂的情況下，奉行原意主義的法官只會帶來另一種確定性，即他們對各種社會議題的看法都是保守的，都按照兩百年前的倫理準繩來理解，都與他們自身固有的保守主義價值觀相吻合。因此，在Scalia看來，美國憲法及修訂案的基礎文本沒有賦予人們墮胎的權利，沒有賦予同性戀婚姻的權利，沒有提供不同種族/族裔獲得平等相待的權利。在原意主義看來，只要是憲法及修正案沒有明確規定的權利，都沒有明確保障。

（注：美國憲法有一個第九修正案，是個“兜底”或“天窗”條款：“The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people”（本憲法對某些權利的立決，不得被解釋為否定或輕視由人們保留的其他權利）。這一條有點類似中國法律常見的兜底條款，例如寫成“以及其他與人民切身利益相關的權利”。但在美國的憲法詮釋語境下，由于語焉不詳，沒有提出具體的內容，是被原意主義者輕視的。他們仍然在應用憲法文本的其他部分去否定人民的特定權利）。

如前所述，“原意主義”只是為保守主義法官做出符合自己價值觀的判決提供了一個冠冕堂皇的理由而已。原意主義就是為保守主義意識形態服務的。放在民主黨/自由派/左翼/進步主義者，這只會帶來一個結果，即原意主義及保守派法官是“反動的”、阻礙社會進步的，為了推動社會進步，必須推舉符合自己立場的法官。這就進一步助力將最高法院變為政治戰場。

2、反對原意主義的論點：

反對方的觀點就顯而易見了。

——回到兩百年前，還原美國憲法及修訂案起草時所有概念的本意，人們對這些概念的理解，是否可能？

——即便還原兩百年前的本意是可能的，這重要么？為什么需要還原本意？人類社會所有的概念都是不斷向前發展的——自由，平等，權利，每一個概念在過去兩個多世紀都發生了巨大的變化。美國憲法通過于1787年，引發社會變革的馬克思生于1818年。過去兩個世紀，人類的社會經濟組織形式，政治組織方式、意識形態/價值觀/世界觀/對世界的認識等都發生了翻天覆地的變化。為什么要堅持回到兩百三十年前的世界？兩百年前的白男人，有多少的科學知識？他們雇傭奴隸，相信種族主義，不相信婦女的權利，不能理解和容忍同性戀，為什么要回到他們的世界？為什么要用他們的世界觀主導21世紀的美國？

——兩百多年前的人居于一個遠比現在簡單和同質化的社會。他們幾乎肯定無法預測今人遇到的困難——社會的政治撕裂，經濟不平等無法彌合，種族矛盾尖銳，不同人對國家未來發展方向的理解和認知完全不同。難道兩百年前的人就一定希望用他們活著的時候撰寫的憲法去統治未來幾個世紀的美國人？他們就一定杜絕變革？有沒有可能他們的思路比現代的保守派更開闊？他們會說，后人比我們更聰明，他們也有他們的問題，他們的問題由他們解決好了。

——美國憲法幾乎不可能在稍微爭議的問題上完成修訂是現實情況。如果已經明知憲法不能被修訂，難道社會就不能做出某種改變，譬如鼓勵或容許更加靈活地詮釋成文憲法，作為變通？

如果憲法不能修訂，人們只能圍繞對憲法的詮釋做斗爭，嘗試改變自己的現實生活，那美國憲法就是兩百多年前死掉的白男人（dead white men）給現世留下的詛咒。人們活在美國憲法的陰影之下。

也許就在不久之后，美國的女性會發現，保護墮胎權的Roe v Wade判例被以某種形式被推翻，美國女性將被告知美國憲法不保護她們主導自己身體的墮胎權。她們真的將活在兩百多年前老男人價值觀的陰影里。

一切都只是時間問題。越向前推移，美國兩百年前憲法起草者距離現世價值觀越遠，同時社會政治撕裂導致的憲法無法被修訂之困境窘境越凸顯，人們越會看到：美國憲法及美國的司法制度是阻礙美國社會進步的一部反動（reactionary）憲法。

與一般有歷史傳統、文化傳統的“正常”國家不同，憲法是美國的立國之本，是美國的究極文化認同。從小被憲法熏陶（或洗腦）的美國人可能去站起來質疑、挑戰自己的憲法和制度？

去反對最高法院法官終身制？（西歐國家眼中美國的一個完全莫名奇妙，極度反民主的制度）

予以立法機構一定的權力，能夠推翻法官的判決？（類似加拿大的notwithstanding clause）

我認為，這些都是不可能的，美國什么都改變不了。只能坐在自己的憲法上停滯不前。

這個時候，Amy Coney Barrett所倡導的originalism就尤其危險了。它歸根到底是保守的，由于守舊，刻意回到兩百年前的價值觀和原意，它特別容易和保守主義意識形態價值觀融合到一起。它天然反對創新，阻礙創新，不利于創新。它會從司法角度，為行政和立法力量驅動的創新樹立額外的障礙。形象描繪，它就是美國的中世紀枷鎖。

被民主黨參議院否決的最高法院提名人Robert Bork是個保守派，也是原意主義的倡導者。為了支持原意主義，他提出：

"We are increasingly governed not by law or elected representatives but by an unelected, unrepresentative, unaccountable committeeof lawyers applying no law but their own. "（統治我們的逐漸不是法律或選舉代表，而是一個沒有經過選舉，不代表民意，沒有問責性的律師團體，他們不遵循任何的法律，而只遵循自己）。

保守派在正面攻擊那些試圖“恣意”詮釋憲法的法官們。保守派倡導的是他們的原意主義。但實際上。原意主義不就是他們按照自己價值觀和意愿去詮釋憲法的工具/玩具么？

一個本來就反對墮胎、反對同性戀的人，當然會從200多年前死掉的白男人所撰寫的法律文本中找到自己的價值共鳴！

對于美國一般普羅大眾而言，終身制的保守派法官主持最高法院，統治人們不依舊是沒有經過選舉，不代表民意，沒有問責性的一群人么？

我們可以看到，美國最主要的問題是，由于無數原因影響，進入21世紀，憲法幾乎已經無法被修訂。美國社會不同人群對未來的看法截然不同，隸屬不同的政治部落，完全撕裂，無法對話，在憲法不變情況下，政客只能在給定的法律框架下立法。這時，又受制于三權分立，法院擁有巨大力量，法官的解釋就變得尤其重要，成為實質統治社會的最精英群體。法官可以判決奧巴馬醫療法案是否違憲，可以判定穆斯林入境令和《夢想法案》是否違憲，可以判斷任何的COVID-19隔離及防疫措施是否違憲，也可以判定墮胎是否是聯邦政府要賦予美國婦女的權利。然后，法官是終身制的，一但被任命，將在實質上超越法律，成為詮釋法律的最高權威。

每個人都是有價值觀取向的。如果你對憲法的詮釋恰好與你的價值觀一致（譬如你是天主教徒，反對墮胎，然后解釋說憲法沒有保護美國人的墮胎權），那就很難說你是沒有偏見的。你所列舉的冠冕堂皇的理論（原意主義）很可能只是借口。

這時，到底是法治，還是人治？我們發現，界限并不清楚。

法官內心深處想的可能是，我是基督教徒，這是德治哦。

所以，美國體制下，拋掉法治的外衣，最后終極的問題竟然可能是，人治，或者德治。

美國的例外性（American exceptionalism）與憲法原教旨主義（constitutional fundamentalism）

在絕大多數正常國家里，憲法/法律都沒有這么高的地位。法律是為現世人服務的。法律需要與時俱進。絕對不會存在終身制法官或法官治國這種景象。

只有在美國，憲法是神圣的，神性的，似乎被賦予了超自然的地位，是上帝的旨意。憲法文本就是美國的精神與靈魂，在這個自認為是基督教的國家里，恨不得與圣父圣子圣靈“四位一體”。

圣父、圣子、圣靈、美國憲法，四位一體，上帝保佑美國。

這種對憲法文本的神性化，這種制作，是宗教性的，傳統主義，反現代的，而且是一種原教旨主義（fundamentalism），是美國例外性的一部分。

我們看原意主義的主要倡導者Antonin Scalia（Amy Coney Barret的導師、前老板及帶路人）以及Amy Coney Barret本人是什么人？

全家都是非常虔誠的天主教徒！

他們相信憲法允許死刑，相信憲法沒有授予墮胎與同性結婚的權利。這些都與他們的宗教信仰及價值觀相符。也與兩百年前的宗教信仰及價值觀相符。

兩位法官，Antonin Scalia和Amy Coney Barrett，他們的保守主義意識形態，以及他們原意主義的經典文本詮釋方法，有可能都受到他們天主教背景的影響。

亞伯拉罕系宗教，特別是猶太教、基督教，都有自己悠久的經文詮釋學/解釋學傳統——采用何等方法還原宗教經典的本意。

我以為這套源自神學的宗教文本解釋學方法論，就是美國憲法解釋學的傳統。

從這個角度看，美國憲法和猶太教的托拉（Torah）、伊斯蘭教法，排除內容上的區別，究竟有多大的區別？

聯邦黨人文集和歷史上之重要判例不就是猶太教的塔木爾德么？

數量僅九人，終身任命，上任后不需對任何人負責，有能力全權詮釋兩百年前死掉的白男人所制定的神圣法律文本以指導現世，可以消滅民選機構（國會及總統）提出的法律和行政命令的最高法院大法官們，是不是有點像什葉派的阿亞圖拉？猶太教的大拉比？天主教里的教皇和大主教？

一小撮掌握兩百年前“原意”、“初始涵義”等不為現代人所知的知識的法官就可以成為超越民選政治家及民眾的大師。法律完全脫離現實，脫離群眾。終極的權力被掌握在少數人手里。這樣的制度，不就是人治么？不就是寡頭政治么？不就是神權政治么？

不久前，美國參議員Mike Lee說，美國政治體制不是民主。美國憲法就根本沒有提到民主兩字，美國的政治體制也不應當以民主為目標，引起了軒然大波。但他說出了本質，說出了從立國到現在兩百多年美國精英對民眾/民粹/民主政治的恐懼。

美國的制度從方方面面看都是極度保守，不利于變革的。從進步角度看，美國制度是一個非常反動、后進的制度。伴隨美國社會政治日益撕裂，政治的弊端也愈發明顯。

與一般人看法不同，我從不認為美國制度有很強的自我糾正能力。恰恰相反，美國制度在自我糾正方面能力是比較弱的，不適合國際國內形勢的快速變化。今天美國國際國內所有因素，都是立國者所無法預見的。在時代的進步大潮中，美國制度的問題將一步步顯現。

（全文結束）