作者：清和社長
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近日，鄭爽與張恒掀開了代孕產業的冰山一角。代孕，是一條全球化的灰色產業鏈，也是一個難解的人類倫理問題。

代孕給人們呈現出兩個完全矛盾的世界：它是生育障礙夫婦擁有自己孩子的唯一方式，為貧困的代孕者提供了維持生計的收入；客戶與代孕者之間完全是自由、自愿、自主的交易。但在外界看來，代孕將婦女淪為生育工具，挑戰了倫理與法律的底線。本文從經濟學的角度分析代孕難題。

本文邏輯

一、代孕的矛盾性

二、行為的正當性

三、制度的內生性

01 代孕的矛盾性

代孕，俗稱“借腹生子”，將體外受精的卵子形成胚胎后植入代孕母親的子宮內，然后由代孕母親懷孕和分娩。

代孕并不是新鮮事物，我身邊就有朋友通過代孕獲得自己的孩子。他們擁有自己孩子的那種激動、幸福與滿足可能超出了普通父母（盡管無法比較）。作為朋友，我對此感到欣慰。如果從學術角度來看，我不得不施以理性的思考。

很多人批評，這是富人的生育方式。當然，沒有一定的經濟實力是不可能支付幾十甚至幾百萬代孕費用的。但是撕掉“富人”的認知標簽，我們可以了解到更加真實的有溫度的個體。

在參與者看來，代孕不僅僅是他們選擇生育方式的自由，而且往往是獲得自己孩子的唯一選擇。通常，他們可能是有生育障礙的夫婦，可能是錯過了生育年齡的夫婦，可能是因生育政策耽誤生育二胎的夫婦，可能是“失獨”后無法再生育的夫婦，還可能是同性戀群體。

“據美國弗若斯特沙利文公司的研究，全球不孕癥患病率從1997年的11.0%上升到了2017年的15.0%，其中中國2017年也達到了15.5%。這就意味著，中國2017年約有4770萬對不孕癥夫婦，預期于2023年將增加至約5620萬對。而根據最新的人口統計數據，2018年末中國育齡婦女人數為3.46億人。【1】”

“兩組數據結合意味著，每100名育齡婦女中，有近14人無法正常生育”，這個數據可能超出很多人的估計。多數人可能難以體會他們的感受。在中國，這些夫婦承受著巨大的壓力，他們焦慮、自責、隱忍，羞于啟齒，無法正常表達自己的訴求。以至于，他們在社會上難以引起普遍的同理心。但是，他們或許在悄無聲息地行動。無數次尋醫問藥無果后，有條件的夫婦選擇了代孕方式。

我有兩對夫婦朋友，一對是技術人員，年輕時打拼事業錯過了最佳生育年齡。后來，他們在美國代孕合法州通過代孕技術獲得了自己的孩子。用他們的話來說，算是彌補了人生一大遺憾。另一對夫婦就沒有那么幸運了。他們當年服從生育政策只生育一孩，但孩子在十多歲時不幸離去，他們成為了無法再自然生育的“失獨”夫婦。

“失獨”家庭在中國有多少？估計超過1000萬左右的家庭曾蒙受過失去一孩的痛苦。而這部分人中，最痛苦的莫過于失獨而無法再生育的夫婦。這類夫婦每年增加7.6萬、總數超過百萬。我這對夫婦朋友一直沒有走出失獨的陰影。慰藉他們情感的最好方式是再次獲得孩子。他們也曾尋求過代孕技術，但國內屬于灰色地帶，柬埔寨和泰國不敢去，赴美代孕的費用又超出了承受能力。

鄭爽代孕事件爆發后，他還發了一條很長的微信給我，大意是如果國內代孕像美國一樣合法化、規范化，價格和風險也會隨之下降，他們或許可以再擁有自己的孩子。但如今這個如果似乎遙遙無期，隨著兩夫婦年齡增大，再生孩的可能性越來越小，而失獨的陰影則愈加深重。我看了之后心里不好受，在征詢他的意見后，將這事寫在此文。

1976年，美國有一位律師叫諾艾爾·基恩，起草了世界上第一份代孕合同?；鲌猿志S護代孕的合法性，認為給無法生育的夫婦提供代孕是一種人道主義行為?；髟诋敃r遭受了包括來自宗教、法律與倫理學界的各種指責。但很多通過代孕獲得子女的夫婦非常感謝他。在他們看來，基恩律師理解他們的不幸與痛苦。

但是，外界對代孕的認知又是另外一種截然不同的看法，而且這種看法似乎占據多數。

代孕最容易引發的是倫理問題。根據代孕的精子和卵子來源不同，分為自精自卵、自精異卵、異精自卵、異精異卵。很多代孕都屬于自精自卵，但近些年其它三種類型也在迅速增加。后三種類型容易觸發倫理問題，核心是孩子的血緣關系問題。1986年美國有一起著名的代孕協議引發的監護權案件。當事人威廉·斯特恩因妻子患病無法懷孕，便找到了一位代孕者懷特海德幫他們實現擁有孩子的訴求。但是，孩子出生后，代孕者毀約，拒絕將孩子交給斯特恩夫婦。于是雙方對簿公堂。

這種屬于自精異卵類型，代孕者提供卵子，意味著孩子與代孕者存在血緣關系。法官的難題是，此類案件無可參考的案例。孩子的合法母親，取決于合約關系，還是血緣關系？結果，法官判定懷特海德為孩子的合法親生母親，但根據“兒童最大利益”原則，撫養權由斯特恩夫婦獲得，懷特海德則獲得探視權。但后來雙方持續上訴，直到2004年孩子已成年時，才自行終止懷特海德的父母權利，并通過收養程序指定了斯特恩夫婦的生育權【1】。

在這個判決中，法官表面上兼顧了合約的有效性與血緣關系，但是沒有直面代孕行為的正當性問題。在這個案件中，這是一個收養合約還是交易合約？代孕者是否構成出售孩子，盡管她后面毀約了？或者，代孕可能涉及的出售孩子亦或是卵子、精子的行為，是否具有正當性？這是否對倫理及法律構成挑戰？

還有一個倫理難題來自同性戀群體（無歧視）。同性戀本來是一個極為復雜的倫理難題，他們一般采用非自精自卵類型代孕獲得孩子，這就加劇了倫理難題的復雜性。

代孕倫理問題還來自非人道主義，即將婦女淪為生育工具。印度在2002年商業代孕合法化后，迅速成為全球“代孕天堂”，每年產值超百億美元【2】。但這數字背后是無數婦女頗為痛苦的遭遇。在這門生意中，生育當成了一種市場，代孕婦女淪為生育工具。這種市場一旦在法律的允許下形成，很多行為便超出倫理的底線。

市場以效率（效用）優先，為了提高胎兒培植的成功率，代孕者會接受多胞胎植入。在印度，最多允許植入5個胚胎。多胞胎不僅極大地增加了代孕者分娩的風險，也加

大了嬰兒的死亡率和畸形率?！耙粋€更讓人感到難過的事實是：這些多胞胎的數量往往超出了顧客夫婦所需要的數量，所以其中有一些會在將成型時被毀滅?！?】”由于雌性雞仔的生長速度慢于雄性，于是雞場每天都會用機器銷毀幾乎所有的雌性雞仔。這事發生在人身上，倫理上如何接受？

批評者同情代孕者，拒絕將婦女淪為生育工具；但代孕者認為這些高高在上的道德主義者破壞了他們的生計。批評者認為代孕中介賺取暴利，后者卻認為這個市場一直存在，恰恰是法律禁止導致信息不透明，推高了代孕成本。

所以，代孕是一個矛盾體。它一面是解決不孕家庭痛苦的人道技術，另一面將婦女淪為生育器皿；一面讓最貧困最底層的家庭獲得一份收入，另一面擊破了社會倫理的底線，嬰兒遭遇悲慘命運，窮人無法保全身體。

02 行為的正當性

有些人認為，解決這個問題的最佳辦法是法律。

美國有26個代孕合法化州。在這些州，代孕程序已頗為規范。在美國，如果沒有醫療原因，如胎兒畸形、遺傳病等，是不允許打胎的。這避免了像印度那樣的人道主義災難。懷孕六七個月后，父母到當地法院申請父母權益，法院會明確懷孕者為代孕母親，從而避免孩子出生后的法律糾紛。孩子出生后，拒絕履行代孕合約或棄養都會受到相應的懲罰。

但是，我們需要思考更加深層次的問題，那就是法律的正當性問題。

允許或禁止代孕，在法律上是否具有充分的正當性？在全球來看，這個問題在法學界是有爭議的。代孕在法國、瑞士、德國等國是被禁止的，在希臘、塞浦路斯是合法的，在英國允許非商業性質的代孕。美國、俄羅斯、烏克蘭的一部分地區允許代孕，一部分地區則禁止。其中，烏克蘭被稱為“歐洲子宮”。印度、泰國、柬埔寨、尼泊爾等亞洲國家允許商業代孕，后來紛紛宣布禁止。

在中國，代孕方面的立法也頗有爭議。衛生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》和2003年頒布的《人類輔助生殖技術與人類精子庫倫理原則》，都規定醫療機構和醫療人員“不得實施任何形式的代孕技術”。注意，管控的對象是醫療機構和醫療人員，而不是代孕者和代孕技術。同時，這兩部文件并非法律，違規者不構成犯罪，且處罰成本非常低。2016年正式頒布的《中華人民共和國人口與計劃生育法修正案》，刪除了草案中“禁止以任何形式進行代孕”的條款。

所以，法律界對此是不統一的，這該怎么辦？

法律的正當性來自行為的正當性，只有行為的正當性，才有法律的正當性。

歷史上，很多法律被推翻，是因為法律與行為的正當性相抵觸。美國是英美法系，聯邦及各州的法律是否有效，最終看聯邦最高法院。如在1989年焚燒國旗案后，美國48州以及首都哥倫比亞特區的相關的國旗保護法因違憲而失效。后來，國會通過的《國旗保護法》也被最高法院推翻。最高法院的大法官們認為，按照憲法第一修正案，焚燒國旗的行為具有正當性。再如以前中國有投機倒把罪，后來認為買空賣空、套購轉賣等投機行為具有正當性，因而在1997年修訂刑法時將投機倒把罪除名。

如何判斷行為的正當性？

以前朝女性吹口哨是不允許的，被認為是行為不當，或被判處流氓罪。如今這種行為是被允許的，僅僅是道德問題。行為正當性的判斷依據是什么？

在經濟學中，常以外部性來判斷行為的正當性。如果一種行為不構成外部性便認為是正當的。比如，我有發表言論的自由，這是正當的；但是我不能在公共場所咆哮，這是不正當的。為什么？因為咆哮制造了高分貝噪音，影響到他人。這就是外部性。

一些經濟學家否定外部性，認為只要自愿交易便是正當的。我將一塊空地租給一家養豬公司建設養豬場，這是一筆自愿交易，雙方均獲利。但是，養豬場散發的臭氣讓周邊的居民無法生活。這就是外部性。因此我與養豬公司這筆交易行為是不正當的。

所以，行為的正當性取決于自由是否制造了外部性，用西方的諺語來說就是“你揮舞拳頭的自由止于我的鼻尖”。

代孕行為是否具有正當性的依據便是這種行為是否制造了外部性。代孕行為是代孕者、醫療機構、中介機構以及代孕需求者的自由行為。代孕母親認為，盡管代孕讓身體受損，但她們自愿淪為生育工具，以換取維持生計的收入。這種行為給他人及社會帶來哪些損失或負效用？

上面講到的，全球代孕產業鏈中，存在棄嬰、銷毀成型嬰兒的行為，這種行為構成了嚴重的外部性。問題是，這種行為并不等于代孕行為。這種外部性是由代孕行為引發的，還是法律不完善引發的？

很多人認為，恰恰是法律禁止或不完善導致了代孕淪為灰色產業，滋生了這些惡劣的行為。如果像美國代孕合法州一樣規范代孕行為，既能保護孩子又能保護代孕婦女，代孕行為不會引發以上外部性。事實上，棄嬰、爭奪父母權利并不是代孕行為的特殊產物。

即便這些外部性都排除了，代孕還涉及到一個外部性問題就是涉嫌出售嬰兒——主要指的是由代孕母親提供卵子的商業代孕行為。這類代孕母親出售的到底是卵子還是嬰兒？父母的訴求是一個成型的嬰兒而非卵子，嬰兒才是合約的核心。出售嬰兒對嬰兒的人權構成侵犯，這種外部性決定了這一行為的不正當性。

代孕還可能產生另外一種外部性，那就是對社會倫理的沖擊，具體來說是公眾心理受到傷害。代孕行為的正當性，意味著親子關系由合約決定，而非血緣關系。社會公眾在觀念上未必能夠接受。

代孕行為與賣淫行為，在正當性上有相似之處。賣淫行為的外部性主要來自性病的傳播。世界上多數國家不允許賣淫產業。但也有少部分國家如荷蘭，是允許的。這些國家對色情規范管理，服務者必須持證上崗，必須定期體檢。目的是最大限度地降低性病傳播的外部性。有人會問，為何允許富人包養情人，而不允許賣淫產業？主要是也是外部性問題。前者屬于一對一或一對少數，后者是一對多，容易導致病毒大面積傳播。當然，外部性是無法絕對杜絕的，任何一筆交易，如乘坐地鐵、購買生鮮，都可能被病毒傳染。問題是有些病毒不知從何而來。

禁止賣淫還考慮到社會心理的接受程度。一些性觀念更加開放的國家，對色情產業的容忍度會高一些。代孕是否也可參照社會倫理及公眾的接受度加以禁止或開放？

問題是到底是社會觀念有問題，還是行為本身有問題？歷史上，很多行為都挑戰了傳統倫理與觀念，但他們往往是正當的、先進的。如果承認社會心理的外部性反而會抑制社會進步。比如100多年前中國婦女被要求裹腳，不裹腳的行為不被當時的社會倫理及公眾心理所接受。所以，從社會心理的外部性來考慮行為的正當性，容易陷入循環論證的困境。

我想需要用另外一個倫理來解釋行為的正當性，那就是內部性。從經濟學角度來看，內部性的存在使得交易者不能獲取全部潛在的交易所得。我不確定使用“內部性”來表述是否準確。內部性的存在不一定指行為不正當，只有涉及到人權的內部性才會導致行為不正當。

行為的正當性不僅取決于自由是否制造了外部性，還取決于自由是否制造了危害人權的內部性，可以理解為“你揮舞拳頭的自由止于自己的鼻尖”。

在經濟學領域，這部分的研究是空白的，本質是對自由的界定。在政治學、法學及倫理學領域，人權是一切行為及權利的前提。換言之，人的一切行為及權利不能傷害人權——這里主要指生命權。個人不允許任意處置自己的身體，不允許拿身體去做交易。雖然法律無法完全禁止行為人這么做（如自殺），更不能宣布自殺者涉嫌犯罪，但自殺行為是缺乏正當性的。

現實社會中，警察為什么要救助自殺者？跳樓自殺可能砸死路面上的行走的人，這屬于外部性，如果在封閉的小屋上吊自殺？這就是內部性問題。剝奪他人生命權是不被允許的，剝奪自我生命權也是不正當的。警察三番五次救助試圖自殺者，是否浪費公共資源？侵犯自己的人權是不正當的，因此警察救助自殺者便是正當的。警察如果不出警，便涉嫌瀆職。

我做個假設，按照功利主義的態度，個人可以任意處理自己的身體，這個社會會怎樣？這將是一個極為恐怖的社會，有錢人幾乎可以買到一切，包括人的身體。而窮人可能連自己的手指、腿腳、腎臟、心臟、大腦以及任何有交易價值的器官都無法保住。而這些行為與交易，完全是自愿的、自由的。

任何傷害自我人權的行為都是不正當的，盡管這種行為是自由的、自愿的、自主的。這可以為很多法律提供正當性解釋，比如禁止器官買賣、禁止賣淫，以身體做交易或賭注的合約是無效的。

所以，代孕行為涉及到人權問題，而缺乏正當性。代孕者將身體及子宮作為工具，將生產的孩子作為交易商品進行處理。這對自我的人權和孩子的人權都構成了傷害。這既是內部性也是外部性。

03 制度的內生性

經濟學家普遍推崇個人自由主義，對制度及個人行為的干預頗為謹慎。經濟學家僅以外部性來約束個人行為其實是不夠的。奧派的羅斯巴德認為，人的身體是個人的私有財產【3】。羅氏主張絕對捍衛個人私有產權，以防止來自制度化的侵犯。但是，個人能否像處置房產一樣自由地處置自己的身體？

處置身體的自由，與處置財產的自由是不同的。交易房產，若不產生外部性，便是自由的、有效率的。但是，交易身體，即便不產生外部性，也會產生危害自我人權的內部性，是不具有正當性的。

我想經濟學的倫理是有邊界的、有前提的。經濟學討論的是資源的配置效率，其背后是人的行為，而人的行為的前提是“一個完整意義上的人”。

一個十歲的兒童，我們不能將其視為完整意義上的勞動者。雇傭童工對兒童的身體及心智成長帶來危害，這種行為缺乏正當性，因此才有禁止童工法。礦主讓礦工在危險的礦井里作業，盡管礦工知情且自愿勞動，但這種行為危及到礦工的生命，是缺乏正當性的和不被允許的。但是，完全杜絕風險是不可能的，絕對安全與效率之間有一個平衡區間，多小風險下的雇傭及生產才是正當的？

在成文法國家，安全生產及井下作業相關法律給出一些明確的安全標準。在判例法國家，法官會給出一些基于效率與安全之間的評判標準，如漢德公式。不管哪一種標準，危及人身安全應該是小概率事件。

當前的代孕行為是建立在現有技術之上，這種行為缺乏正當性支持。但是，隨著技術的進步，行為的正當性也會發生改變。無法自然生育的夫婦、“失獨”父母或許有機會以正當的方式獲得孩子。

如果技術進步，不需要代孕母親，醫療機構制造一個類似于子宮環境的儀器便可懷孕。這解決了代孕母親的人權內部性問題，也不涉及到孩子買賣的外部性問題。如果涉及到交易精子、卵子的問題，只能尋求于非商業化捐贈來解決。如果精子和卵子均取自夫婦，不存在血緣倫理方面的問題，醫療機構只是幫助這些不能自然懷孕或不想自己生育的夫婦提供外部的受孕、懷孕及生產服務。醫療機構這種“代孕服務”，是具有正當性的，更容易被社會公眾及法律所接受。

行為的正當性、合約的正當性與規則的正當性存在直接關系。行為的正當性推導出規則的正當性，規則的正當性保護合約的正當性。

我在《特朗普的政治性死亡》一文中，以規則的正當性為前提，即認可美國憲法第一修正案是正當的。為什么？因為言論自由與生命權一樣，都屬于人權。禁止言論是不正當的，因此憲法第一修正案保護言論自由是正當的。推特不是公共機構，不涉及違憲問題，但其用戶協議與封號行為是不正當的。中間的問題出在1996年《通訊規范法》第230條沒有依據責權對等的原則明確剝奪平臺的審查權。平臺是推特的私人財產，但個人對賬號享有言論延伸的財產權。這個產權通過協議在推特的平臺上呈現。產權倫理中有一種倫理叫“相對產權”，即合約約定的權益歸屬【4】。個人賬號的財產權屬于這種產權，推特封號相當于侵犯了個人言論的財產權。如果推特破產終止服務，也要提前通知用戶備份個人信息。

現在經濟學面臨一個問題是：經濟學家極少關注個人行為的正當性，卻盲目推崇個人行為的自由性。這導致經濟學家難以解釋很多法律問題，對社會問題束手無策。（對經濟學感興趣的社友可繼續往下看）

經濟學家堅持方法論個人主義，認為制度是外生的，對法律保持警惕。如此，經濟學家很難解決制度的公共決策機制與自由市場的自發秩序之間的矛盾。簡單來說，民主投票不能替代自由競爭。

立法過程中，假如全體100名議員中有99名贊同1名反對，這項法律便是有效的。但是經濟學家未必這樣認為，經濟學中的最優效率是帕累托最優，交易不能導致其它人受損。這項法律導致了一名反對者的利益受損。如果經濟學家接受了公共決策機制，問題便產生了。假如在一天的股票交易中，股市大跌導致90%的人受損，10%的人受益。然后，交易者發起公共表決，90%的人同意否決今天的交易，實施交易回滾。這就威脅到了自由市場的公平性。

本質上，這是制度內生性問題——公共制度與個人行為不沖突，且公共制度內生于個人行為。經濟學沒有解決好這個問題，以至于與政治學、社會學、法學產生了一些深刻的沖突。

公共選擇學派的創始人布坎南是最接近這一問題的經濟學家。他采用集體一致同意原則，認為所有人都同意的公共決策，沒有人因此受損，即帕累托最優，與自由市場的自發秩序不矛盾。但是，布坎南的解決方案依然是方法論個人主義的迷信，缺乏對行為、合約與規則正當性的肯定。

所以，經濟學家必須回到“正當性”的角度解決制度內生性問題。庇古的外部性倫理其實包含了內生性邏輯。庇古在備受批判的《福利經濟學》中提出了市場最優效率的條件，即私人邊際收益=社會邊際收益【5】。這個等式的意思是當“沒有人能夠占他人的便宜”（行為的正當性）時，經濟是最優效率的，倫理上是沒有外部性的。

根據上面的分析，沒有外部性的行為被認為是正當性的，因此產生的法律，即私人邊際收益=社會邊際收益的法律，也是正當性的。但還需要加上上面分析的內部性。個人行為如果產生危害自我人權的內部性，便不具有正當性。這兩者結合推導的法律才具有正當性。

這就是從行為的正當性到法律的正當性的過程。當然，中間還要加上合約的正當性。我曾經提出，制度是個體契約的公共化。個人行為正當性，推導出個人契約的正當性，個人契約的公共化就形成了法律。正當性的法律反過來保護個人契約的正當性，并激勵個人行為。后者就是諾斯的新制度經濟學所闡釋的內容。這就是制度內生性的邏輯。

下面我用一個例子來說明：基因編輯。

人體基因編輯所涉及的倫理與法律問題比代孕更加復雜，但分析的邏輯是一致的。人體基因編輯是否具有正當性？

這里的外部性問題是，基因編輯一旦出錯或引發不可逆的后果，危及到人類的生存。同時，對基因編輯打破了人權的平等性。如生命權是有時效性的，隨著人體自然壽命的終結而消失。假如胚胎的基因編輯讓某些人的自然壽命延長到500歲，亦或增加智力、身高，這是否破壞了人權的平等性？對無先天疾病的胚胎進行人工編輯是否構成了對嬰兒人權的侵犯？這些行為缺乏正當性，歐美法律都對基因編輯嚴厲控制。以治療先天疾病為目的的基因編輯會更具正當性，但也必須足夠謹慎并施加嚴格的法律約束。

科技進步改變人的行為，基因編輯、代孕行為也在演變，經濟學、政治學、倫理學、法學的智慧并非是教條，而是構建一套可靠的理論判斷這些新行為的正當性，進而確保法律的正當性。

這就是“科技向善”的智慧。

參考文獻

【1】被鄭爽撕開的代孕產業鏈，網易財經；

【2】代孕工廠，在這里，貓斯圖，地球知識局；

【3】自由的倫理，穆瑞·羅斯巴德，復旦大學出版社；

【4】新制度經濟學，埃里克·弗魯博頓，魯道夫·芮切特，上海人民出版社；

【5】福利經濟學，庇古，商務印書館。