判解研究：平面商標立體化使用行為是否構成假冒注冊商標罪
【案情回放】
被告人吳海江、周理志、涂宏名于2010年2月合謀以營利為目的，各出資1萬元，在未經權利人許可的情況下，共同投資生產、銷售上海世博會吉祥物暨特許產品海寶美術形象的掛件等商品。同年3月起共生產未貼附商標的“5cm海寶毛絨玩具掛件”729400只，并向上海發送貨物;吳海江、涂宏名分別租賃上海市盆湯弄90號底樓、天津路236弄7號1樓房屋，用于存放上述海寶掛件等商品并對外銷售。同年6月24日，吳海江、周理志、涂宏名在上海市天津路石潭弄口被公安人員抓獲，并以涉嫌犯假冒注冊商標罪被逮捕。
????●?█▼▲東方金報網http://www.dfjb.net▼▲▼▲▼▲▼▲▼●●●●●●●▼▲▼▲▼▲上海市黃浦區人民檢察院指控被告人吳海江、周理志、涂宏名的行為構成侵犯著作權罪提請法院依法審判。上海市黃浦區人民法院經審理認為，被告人吳海江、周理志、涂宏名以營利為目的，未經著作權人許可，生產海寶形象美術作品的玩具掛件并對外銷售，系復制發行相關美術作品的行為，三名被告人均已構成侵犯著作權罪，且屬“有其他特別嚴重情節”，依法應予刑事處罰，故分別判處三名被告人有期徒刑四年，并處罰金7.5萬元。一審宣判后，被告人提出上訴，上海市第二中級人民法院經審理后裁定駁回上訴，維持原判。
【不同觀點】
本案的特殊性在于涉案海寶形象不僅進行了著作權登記，而且在第28類玩具類商品上進行了商標注冊。對于被告人生產海寶形象毛絨玩具掛件的行為構成侵犯著作權罪觀點較統一，爭議較大的是被告人的行為是否構成假冒注冊商標罪。
本案中，被告人系以假冒注冊商標罪被逮捕，卻以侵犯著作權罪被提起公訴，也反映出公訴機關對該問題存在著不同的認識。將他人的平面注冊商標用作相同商品的外形，或者說平面商標立體化使用是否構成商標意義上的使用?如果構成商標使用，是否是相同商標的使用，進而構成假冒注冊商標罪?對此，實踐中存在著不同的觀點：
某公訴人認為，擅自制造和出售和海寶形象相同形狀的玩具，就是在相同商品上使用同一商標，構成商標侵權，嚴重的構成假冒商標罪。因此，本案被告的行為實際上構成侵犯著作權罪和假冒注冊商標罪的競合，公訴機關可以任選其一提起公訴。
某教授認為，消費者之所以愿意購買毛絨海寶玩具，是因為海寶形象本身可愛，是毛絨海寶形象本身使商品具有了實質性價值。很難想象消費者會將毛絨海寶玩具本身視為區別該玩具來源的標志。如果權利人申請將立體的海寶形狀注冊在玩具上，也會因立體海寶具有“美學功能性”而無法獲得注冊。因此，制售不帶有其他標志的假海寶并不存在侵犯商標權的問題。而且獲得注冊的是平面海寶形象，與立體的毛絨海寶玩具不可能構成“同一商標”。
某工商執法人員認為，本案中，被告將海寶平面商標用作玩具的外形，屬于商標法意義上的商標使用行為，構成商標侵權;但由于平面商標和立體商標的表現形態不同，二者不屬于假冒注冊商標罪中對相同商標的使用，因此，不構成假冒注冊商標罪。
【法官回應】
平面商標立體化使用不屬于相同商標的使用
●?█▼▲豪仕法律網HtTp://Www.dfjb.net????●?█▼▲????●?█▼▲筆者同意第三種觀點，如果使用平面商標的商品形狀具有非功能性和顯著性，不管消費者事實上是否已經將其視為識別商品來源的標識，我們都不能否認該商品形狀具有識別來源的可能性，他人作為商品形狀使用即構成商標使用。但畢竟立體商標與平面商標的形態不同，在假冒注冊商標罪未明確規定的情況下，平面商標立體化使用并不屬于相同商標的使用，因此，并不受假冒注冊商標罪的規制。
1.涉案行為構成商標使用行為
由于并非所有的平面商標當然可以注冊為三維立體商標，如果與平面商標相同的商品形狀并不滿足商標注冊的條件，他人將平面商標用作商品形狀自然不構成商標使用。因此，問題轉化為特定的商品形狀是否可以進行立體商標的注冊。按照我國商標法的規定，三維標志申請商標注冊，不僅要具有顯著性，還需要具有非功能性。平面商標用作商品形狀若要構成商標使用，也需要滿足非功能性和顯著性的要求。
一方面，海寶形象作為商品形狀并不具有功能性。反對構成商標使用的觀點認為，海寶形象具有“美學功能性”，即使商品具有實質性價值的形狀。理由為“消費者之所以愿意購買毛絨海寶玩具，是因為海寶形象本身可愛，進而使商品具有了實質性價值”。但筆者認為這種觀點并沒有準確把握商標法非功能性原則的立法宗旨。按照該觀點的邏輯，如果商品的形狀越與眾不同，在商業上越是成功，卻越不可能得到商標法的保護。這是與通常的商業實踐背離的，也會極大地抑制生產者在美化產品時的創造性和想象力。事實上，商家正是看中了產品外觀的獨特吸引力以及潛在的商業價值才將其用作商標。而三維標志申請商標注冊之所以受到非功能性的限制，并不是因為某個商品形狀十分可愛——沒有商家會選擇令消費者討厭的商品外觀，而是出于維護市場自由競爭的考慮。無論是商品自身性質產生的形狀，還是為獲得技術效果而需有的形狀，還是使商品具有實質性價值的形狀，如果允許注冊為商標，都會使商標權人獲得某種抑制自由競爭的優勢。就本案而言，盡管海寶形象十分可愛，特別受消費者歡迎，但競爭者并不是必須使用該形狀才能進行自由平等的競爭，其還可以設計出其他同樣好甚至更可愛的形象。
另一方面，海寶形象作為商品形象也具有顯著性。與傳統商標相比，商品外形等立體商標要在消費者心目中實際獲得區別來源的功能確實很難，畢竟消費者的購物習慣需要時間培養。但在社會消費日益符號化的時代，只要特定的商品外形具有識別來源的可能性，不屬于商品通用的形狀或對商品具有描述性的形狀，我們就應該允許其注冊為商標。即使該商品外形可能還具有其他諸如美化商品、吸引消費者等功能，我們也不應忽略或否認其作為商標識別來源的功能。海寶形象作為上海世博會的吉祥物，具有極高的知名度，不管消費者基于何種原因購買海寶毛絨玩具，消費者一看到海寶玩具便會聯想到上海世博會卻是不可爭辯的事實。因此，海寶形狀不僅具有作為商標的固有顯著性，而且事實上也已經具有獲得顯著性。既然海寶形象滿足立體商標的注冊條件，可以作為立體商標使用，他人將海寶形象用作商品形狀的行為自然構成商標使用行為。
2.涉案行為不構成相同商標的使用
最高人民法院、最高人民檢察院2004年12月施行的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條第一款規定：“刑法第二百一十三條規定的‘相同的商標’，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年1月頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條對此作了進一步明確，即具有下列情形的，可以認定為與其注冊商標相同的商標：改變注冊商標的字體、子母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的;改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的;改變注冊商標顏色的;其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。
平面商標用作商品外形明顯不屬于前面三種情形，那么是否屬于“在視覺上基本無差別”的商標呢?筆者認為，平面商標與商品形狀立體商標之間并不屬于視覺上基本無差別的相同商標，本案中被告的行為并不滿足假冒注冊商標罪的構成要件。
首先，從表現形態上看，平面商標和商品形狀商標在視覺上存在較大差異。前者屬于二維平面標志;后者則是占據一定立體空間的三維標志。消費者在認牌購物過程中，雖然可能會認為使用平面商標商品形狀的商品與平面商標專用權人可能會存在直接或間接的聯系，進而發生混淆，但由于商品形狀除了區別來源功能，往往還具有吸引消費者等其他功能，消費者往往不會認為商品外形與平面商標是等同的，有的可能也不會馬上聯想到平面商標的存在。
其次，從商標法的保護條件看，平面商標和商品形狀立體商標受到保護的條件是不同的。某個平面標志雖然符合申請注冊平面商標的條件，但并不必然可以作為商品形狀注冊立體商標，仍然需要接受非功能性的審查。權利人享有平面商標的專用權，并不意味著對使用平面商標的商品形狀也享有專用權，權利人必須另行申請立體商標注冊。而如果平面商標和商品形狀商標屬于相同的商標，權利人便可以基于平面商標直接享有使用相關商品形狀立體商標的權利，這與商標法的規定是不相符合的。因此，平面商標和立體商標并不是相同的商標。
●?█▼▲豪仕法律網HtTp://Www.dfjb.net????●?█▼▲????●?█▼▲綜上，將平面商標用作商品的形狀進行立體化使用的行為雖然構成商標使用行為，但由于這種使用不屬于在相同商品上使用相同商標，不滿足假冒注冊商標罪的構成要件，不構成假冒注冊商標罪。但由于海寶形象既受到著作權的保護，又受到商標權的保護，在被告人的行為符合侵犯著作權罪構成要件的情況下，法院以侵犯著作權罪追究被告人的刑事責任是正確的。
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