李萌：李嘉誠出售海外港口，中國反壟斷法能不能管？
【文/東方軍事專欄作者 李萌】
近日，李嘉誠家族控制的香港長江和記實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱“長和”）轉(zhuǎn)讓其全球43個(gè)港口一事，持續(xù)引發(fā)強(qiáng)烈關(guān)注。
鑒于此次長和出售的僅是海外港口（不包括中國境內(nèi)港口），有疑問稱中國政府或無權(quán)對該項(xiàng)交易進(jìn)行管轄。例如，在臺(tái)灣政論節(jié)目《頭條開講》3月18日節(jié)目中，有嘉賓稱此次交易僅出售長和旗下海外港口，若涉及壟斷問題也應(yīng)由當(dāng)?shù)卣鷾?zhǔn)，而非由中國大陸政府批準(zhǔn)，中國大陸要審批應(yīng)當(dāng)拿出依據(jù)。
必須予以明確的是，盡管此次交易不涉及出售中國境內(nèi)港口（長和在中國境內(nèi)亦有港口），但考慮到對國內(nèi)市場競爭的影響，此項(xiàng)交易亦不能逃脫中國反壟斷法的管制。
在中國反壟斷法下，一項(xiàng)交易是否需要事先向中國反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)（且必須在獲得批準(zhǔn)后交易才能實(shí)施），通常看兩點(diǎn)：一是該項(xiàng)交易是否構(gòu)成經(jīng)營者集中；二是該項(xiàng)交易是否達(dá)到了國務(wù)院規(guī)定的經(jīng)營者集中申報(bào)的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，即參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在全球的營業(yè)額合計(jì)超120億元且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者中國境內(nèi)營業(yè)額超8億元；或者，參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超40億元且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者中國境內(nèi)營業(yè)額超8億元。
按照上述規(guī)定，長和出售海外港口交易似乎無需向中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)。理由在于：盡管由于港口控制權(quán)易主，該項(xiàng)交易構(gòu)成經(jīng)營者集中，但考慮到此次交易不涉及出售中國境內(nèi)港口，被出售標(biāo)的在中國境內(nèi)的營業(yè)額為0，未達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的經(jīng)營者集中申報(bào)的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)（從目前報(bào)道看，被出售港口均位于中國境外，當(dāng)然，若實(shí)際上被出售標(biāo)的在中國境內(nèi)有營業(yè)額，且營業(yè)額超過8億元，則此項(xiàng)交易就應(yīng)當(dāng)按照通常情形申報(bào)）。
李嘉誠
盡管按上述規(guī)定，此次交易似乎無需向中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，但此次交易若具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)仍可以依據(jù)反壟斷法第2條（“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法”），以及第26條第2款（“經(jīng)營者集中未達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以要求經(jīng)營者申報(bào)”），要求經(jīng)營者申報(bào)，并對其展開調(diào)查。
反壟斷法具有域外效力，在世界范圍內(nèi)是通行做法。美國首先確立所謂“效果原則”（依據(jù)該原則，國外行為產(chǎn)生國內(nèi)效果的，則本國法律可產(chǎn)生域外效力），其在美國訴美國鋁公司等案件中確立和逐漸完善了該原則。隨后，各國或以成文法規(guī)定本國反壟斷法具有域外效力，或以法院判例明確效果原則可在本司法轄區(qū)內(nèi)適用。
至于法律賦予執(zhí)法機(jī)構(gòu)權(quán)力對未達(dá)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的交易進(jìn)行審查，一般認(rèn)為其作用有二：一是能夠?qū)Σ糠治催_(dá)申報(bào)的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)但存在較大反競爭風(fēng)險(xiǎn)的交易進(jìn)行事前規(guī)制，避免交易產(chǎn)生負(fù)面影響，例如針對創(chuàng)新企業(yè)的扼殺式并購；二是能夠?qū)Σ糠钟幸庖?guī)避申報(bào)的交易進(jìn)行審查，例如通過手段做低營業(yè)額逃避申報(bào)的情形。
考慮到此次長和出售海外港口交易對中國市場競爭的影響，中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)當(dāng)然依法有權(quán)對此次交易進(jìn)行審查：
一是國際航運(yùn)市場的相關(guān)市場通常界定為國際航線（注：相關(guān)市場是反壟斷法下用于評估競爭影響的工具），國際航線必然涉及起運(yùn)港、目的港兩端，兩端中任何一端被收購均會(huì)影響整條航線中的船公司之間的競爭。
假設(shè)長和出售海外港口后，新的港口運(yùn)營方對中國船公司加收費(fèi)用甚或拒絕進(jìn)港，則中國船公司在國內(nèi)一側(cè)港口攬貨也將變得困難，進(jìn)而削弱我國掌握自主物流鏈的能力，并可能進(jìn)一步推高中國商品出海成本，削弱中國各行各業(yè)在全球的競爭力，此次交易不影響中國市場競爭是絕不可能的。
巴拿馬運(yùn)河太平洋入口處的巴爾博亞港的貨柜和起重機(jī)
二是此次交易完成后，交易方有動(dòng)機(jī)自主或迫于美國政府壓力，對中國船公司進(jìn)行加收費(fèi)用甚或拒絕進(jìn)港。實(shí)際上，此前美國貿(mào)易代表辦公室針對中國海事、物流、造船等領(lǐng)域宣布了一項(xiàng)擬議全面提案。據(jù)路透社報(bào)道，該項(xiàng)提案的內(nèi)容之一即是對進(jìn)入美國港口的中國制造船只單次最高收取150萬美元的所謂“服務(wù)費(fèi)”。在此次交易將海外港口出售給美國公司后，有關(guān)港口可能構(gòu)成所謂“美國港口”，有關(guān)港口對中國船只增加費(fèi)用很可能成為確定事件。另外，此次收購方為美國資本與某船公司之聯(lián)合，理論上完全有可能對己方船公司進(jìn)行特別優(yōu)待。
三是此次交易完成后，交易方有能力對中國船公司實(shí)施差別待遇。此次交易涉及全球多個(gè)重要港口，船公司開展經(jīng)營活動(dòng)高度依賴港口提供服務(wù)，此次交易完成后，美國公司控制港口，完全有能力對中國船公司實(shí)施差別待遇。
3月18日，外交部發(fā)言人就長江和記集團(tuán)同意出售在巴拿馬業(yè)務(wù)答記者問時(shí)，關(guān)于中國政府對此次交易是否展開調(diào)查一問，毛寧答道：“有關(guān)具體情況請向主管部門詢問。作為原則，我想強(qiáng)調(diào)，中方一貫堅(jiān)決反對利用經(jīng)濟(jì)脅迫、霸道霸凌侵犯損害他國正當(dāng)權(quán)益的行為。”這顯然是一個(gè)信號(hào)。而中國政府，特別是中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，根據(jù)前面分析，顯然是有充分法律依據(jù)對此次交易進(jìn)行審查的。
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