西西弗：香港形勢新動向-“斗法”階段開始
11月18日，首先是香港高等法院裁定，特區(qū)政府根據(jù)《緊急法》制定的《禁止蒙面規(guī)例》不符合香港基本法的規(guī)定（違憲），以及《禁止蒙面規(guī)例》第三條和第五條不符合相稱型驗證標準。隨后，11月19日，全國人大常委會法工委和國務院港澳辦均發(fā)表談話。人大法工委認為香港高等法院的判決嚴重嚴重削弱香港特區(qū)行政長官和政府依法應有的管治權，不符合香港基本法和全國人大常委會有關決定的規(guī)定。國務院港澳辦的談話更為嚴厲，稱香港高院原訟庭的有關判決公然挑戰(zhàn)全國人大常委會的權威和法律賦予行政長官的管治權力，將產生嚴重負面社會政治影響。這次事件標志了香港局勢進入了一個新的階段，法律層面的斗爭。
作者并非律師，也不是法律專業(yè)人士。本文并非從法律的專業(yè)去分析雙方論點，而是回顧一下回歸以來以終審法院為代表的司法體系和人大常委會在司法方面的幾次交鋒。對目前的局勢和未來可能的演化做一個分析。
一
與以特首為代表的行政分支，和立法會代表的立法分支相比，以終審法院，高等法院為代表香港司法分支，是中央政府的影響力最弱的一個分支。比如，對特區(qū)行政長官和行政會議成員，對國籍都有明確的規(guī)定，需要是中國公民擔任。立法會中也規(guī)定了必須有超過80%的立法會議員為中國公民。唯獨司法這個分支只規(guī)定了首席法官需要是中國公民，其他的法官可以是外國人。更為甚者，在基本法中明確規(guī)定，香港法院有權邀請其他普通法國家主要就是英美的法官來到香港作為香港的法官。我們之前看到一些媒體的截圖和評論說，香港的法院里基本都是外國人，事實確實如此，除了首席法官之外呢，其他很多香港的高級法官是由外國人擔任的。
香港的司法分支終審法院和中國中央政府的立法機關人大常委會的之間的關于基本法解釋權和基本法審查權（違憲審查）的斗爭，從回歸之后就開始了。人大常委會針對基本法的五次釋法，從某種程度上，就是這種斗爭的體現(xiàn)。
二
第一次斗爭，是1999年的《吳嘉玲》案 香港終審法院判決特區(qū)政府敗訴。這個案子本身是關于雙非子女的。對于雙非子女的情況我就不在贅述了，就講講這個案件中香港終審法院和人大常委會的交鋒。
在1999年1月29日香港終審法院發(fā)布的判詞中有以下部分：
“61. 在行使《基本法》所賦予的司法權時，特區(qū)的法院有責任執(zhí)行及解釋《基本法》。毫無疑問，香港法院有權審核特區(qū)立法機關所制定的法例或行政機關之行為是否符合《基本法》，倘若發(fā)現(xiàn)有抵觸《基本法》的情況出現(xiàn)，則法院有權裁定有關法例或行為無效。法院行使這方面的司法管轄權乃責無旁貸，沒有酌情餘地 …… 行使這方面的司法管轄權時，法院是按《基本法》執(zhí)行憲法上的職務，以憲法制衡政府的行政及立法機構，確保它們依《基本法》行事。
62. 一直引起爭議的問題是，特區(qū)法院是否具有司法管轄權去審核全國人民代表大會或其常務委員會的立法行為（以下簡稱為“行為”）是否符合《基本法》，以及倘若發(fā)現(xiàn)其抵觸《基本法》時，特區(qū)法院是否具有司法管轄權去宣佈此等行為無效。依我等之見，特區(qū)法院確實有此司法管轄權，而且有責任在發(fā)現(xiàn)有抵觸時，宣佈此等行為無效。關於這點，我等應藉此機會毫不含糊地予以闡明。
64. …… 因此，全國人民代表大會或其常務委員會的行為是否抵觸《基本法》這問題由特區(qū)法院裁定，但當然特區(qū)法院所作的決定亦必須受《基本法》的條款限制。
65. …… 為了行使司法管轄權去執(zhí)行及解釋《基本法》，法院必須具有上述的司法管轄權去審核全國人民代表大會及其常務委員會的行為，以確保這些行為符合《基本法》。"
1999年1月29日的這個判例中，香港終審法院認為，香港法院不僅僅有按照《基本法》審查立法會的立法行為的權力，而且還有審查全國人大及其常委會立法行為是否符合《基本法》的權力，甚至可以宣布后者的有關行為無效。
這個判詞引起了軒然大波。全國人大是中國的最高權力機關，其立法行為并不受司法機構的審查。中國憲法中也沒有司法機關的違憲審查制度的。世界各國中，由司法機關做違憲審查的也不是大多數(shù)。英國、歐洲大陸都并非由司法機關做違憲審查。最高人民法院也沒有對全國人大及其常委會之立法行為的“違憲審查權”。香港終審法院做為中國地方性的司法機關，怎么可以審查全國人大的立法行為。
1999年2月24日特區(qū)政府向終審法院提出申請，要求它就1月29日“吳嘉玲案”的判詞中涉及人大及其常委會的部分作出澄清。在補充性判詞中，香港終審法院澄清：“（1）香港特別行政區(qū)法院對《基本法》的解釋權乃來自人大常委會根據(jù)《基本法》第158條的授權；（2）人大常委會根據(jù)《基本法》第158條對《基本法》所作出的解釋對香港特別行政區(qū)法院具有約束力；（3）終審法院在1999年1月29日所頒下的判詞并“沒有質疑全國人大及人大常委會依據(jù)《基本法》的條文和《基本法》所規(guī)定的程序行使任何權力”。雖然終審法院補充判詞本身沒有明確說明它對人大及其常委會的行為沒有審查管轄的權力，但就頒布補充判詞這個行為而言，香港終審法院沒有堅持原來有權審查人大及人大常委會立法的立場。
其后1999年6月26日，應特區(qū)政府的提請，人大常委會針對雙非問題做了釋法，以人大常委會對基本法某些條款的解釋，取代了香港終審法院在1月29日判決中的解釋。
然后，對于人大這次釋法，在香港本地仍然存在爭議。因為對規(guī)定法律解釋權的《基本法》158條，并沒有明確人大常委會對《基本法》的解釋權是否受香港終審法院是否提請釋法的限制。如果人大常委會對《基本法》的解釋必須由香港司法機構提請的話，一旦香港司法機構拒絕提請，人大常委會就無法通過釋法來影響香港司法體系。
香港基本法第一百五十八條 ”本法的解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法關于香港特別行政區(qū)自治范圍內的條款自行解釋。香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區(qū)法院在審理案件時需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區(qū)終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會的意見。“
按照這個158條，特區(qū)政府有沒有權利提請人大常委會釋法？還是只有終審法院有權提請人大常委會釋法？人大常委會有沒有權利自行釋法？人大常委會的自行釋法，對香港法院的判決是否有約束力？這個在當年都是爭議的話題。
經過兩地的斗爭和交鋒。最終，1999年12月3日香港終審法院在《劉港榕案》的判詞中承認了據(jù)《中華人民共和國憲法》和《基本法》第158條第1款，人大常委會有權在案件訴訟以外的情況下頒布關于《基本法》個別條文的解釋，也就是說，人大常委會對《基本法》的解釋權不受香港終審法院是否提請釋法的限制，人大常委會對《基本法》擁有主動的解釋權。而人大常委會主動釋法，對香港司法機構的判決仍是有約束力的。
1999年12月3日的這個判例，是中央政府的一次巨大勝利。這個判決結果，使香港的司法體系沒有徹底失控。中央政府保留了通過釋法，對香港司法體系施加影響的權力。
1999年判例之后，香港司法界對人大有權釋法，法院必須跟隨人大釋法，達成了一定的共識。2013年，香港終審法院首席法官馬道立明確申明在《基本法》規(guī)定下，法院必須跟從人大釋法。雖然人大釋法可能令香港法院出現(xiàn)很多困難，實施人大釋法有難度。但他明確指出，在《基本法》第158條規(guī)定下，香港法院必定要跟從人大對《基本法》條文作出的解釋，不能當條文不存在，即使其解釋是如何荒謬或不公平。《基本法》158條規(guī)定了人大常委會在釋法方面具有主動的、全面的解釋權，基本已經成為共識。針對基本法審查權（違憲審查權）這一核心權力，香港和中央政府達成的默契就是香港地方法院有基本法審查權（這次針對反蒙面法的判決也屬于基本法審查權），但是一旦人大釋法，香港法院需要根據(jù)人大釋法做出判決。
二
這次高等法院的判詞，并非終審判詞。特區(qū)政府是可以繼續(xù)上訴的。基本法158條允許香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法關于香港特別行政區(qū)自治范圍內的條款自行解釋。但香港地方法院的解釋并非最終結果，如果人大常委會對基本法的解釋是最終的。這次判詞中涉及的《香港緊急情況規(guī)例條例》是被全國人大在1997年審核過的相關法律，同時特首的行政權力也是屬于中央政府授權。從法律上來說，這個案件屬于涉及中央政府事務和中央與香港的關系問題，從法律上在終審判決之前，必須是提請人大常委會釋法的。
如果特區(qū)政府上訴并提請人大常委會釋法，香港法院是無權阻止，而且按法律，不管人大釋法結果如何，即使荒謬不合理，終審法院必須依照人大釋法結果判決。從歷史上來看，終審法院在這種關鍵問題上的立場還算是可以。
關于人大法工委和國務院港澳辦的表態(tài)，以下刪去XXX字…
現(xiàn)在其實球踢到了特區(qū)政府一邊。《反蒙面法》的執(zhí)行效果確實不好，法不責眾，有沒有區(qū)別不大。目前不清楚特區(qū)政府是否打算上訴，并提請人大常委會釋法。如果進入釋法程序，人大正式釋法之后，我相信特區(qū)政府贏得概率還是非常大的。
如果根據(jù)目前香港終審法院和人大常委會關于基本法審核的默契，可以用以下幾段話形容目前的關于《反蒙面法》判決的情況：
1. 香港高等法院有權審核《反蒙面法》是否符合《基本法》并給出自己對《基本法》的解釋，但特區(qū)政府有權上訴
2. 如果特區(qū)政府上訴，且此《緊急條例》涉及人大常委會批準過的香港法律（屬自治范圍之外條款），香港終審法院在終審前需向人大常委會申請釋法
3. 即使終審法院未申請釋法，人大常委會也可以自行釋法或應特區(qū)政府要求釋法
4. 人大常委會對基本法的解釋，包括對《反蒙面法》是否符合《基本法》的認定是最高權威
5. 香港終審法院有終審權，但在人大釋法的前提下，終審法院需依據(jù)人大釋法判決。
三
最后簡單聊兩句《中英聯(lián)合聲明》這個問題。國人可能一直很奇怪，1984年簽訂的《中英聯(lián)合聲明》為什么在30多年后的今天，在香港問題中還是被反復提起。這個其實也是來源于基本法條文和對基本法的解釋問題。
基本法159條是這么寫的：
“本法的修改權屬于全國人民代表大會。本法的修改提案權屬于全國人民代表大會常務委員會、國務院和香港特別行政區(qū)。香港特別行政區(qū)的修改議案，須經香港特別行政區(qū)的全國人民代表大會代表三分之二多數(shù)、香港特別行政區(qū)立法會全體議員三分之二多數(shù)和香港特別行政區(qū)行政長官同意后，交由香港特別行政區(qū)出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。本法的修改議案在列入全國人民代表大會的議程前，先由香港特別行政區(qū)基本法委員會研究并提出意見。本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。”
香港基本法是可以修改的。修改權屬于全國人大，而修改的提案權屬于人大常委會，國務院和香港特別行政區(qū)。同時基本法僅對香港特別行政區(qū)的提案做出了規(guī)定（立法會三分之二，人大代表三分之二，行政長官都同意）。而對人大常委會和國務院的提案權沒有做出任何規(guī)定。理論上，人大常委會提案，人大通過，可以對香港基本法做出任何修改。香港特別行政區(qū)基本法委員會只有提出意見的權利，沒有否決或者修改的權利。
這一條，從根本上，保證了中央政府對香港的權力，是核武器。理論上，中央政府可以完全以自己的意志修改基本法。
基本法的修改權，就是中央對香港的核武器，隨時可以掀了桌子重新玩。因此，香港恐中派就在基本法這一條中找救命稻草。他們找到的就是最后一句話：“本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。” 。但什么是對香港既定的基本方針政策呢？他們又在基本法序言找到這么一句話：
“為了維護國家的統(tǒng)一和領土完整，保持香港的繁榮和穩(wěn)定，并考慮到香港的歷史和現(xiàn)實情況，國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據(jù)中華人民共和國憲法第三十一條的規(guī)定，設立香港特別行政區(qū)，并按照 ”一個國家，兩種制度“ 的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯(lián)合聲明中予以闡明。根據(jù)中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法，規(guī)定香港特別行政區(qū)實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施。”
這句序言就是香港恐中派的救命稻草。他們的理由是。159條中，香港的基本方針政策，就是序言中的在中英聯(lián)合聲明中闡明的基本方針和政策。中英聯(lián)合聲明就是指導基本法的。基本法的修改必須符合中英聯(lián)合聲明中中方的聲明（附件一）。而中英聯(lián)合聲明是一個中英兩國簽署的，無法中國單方面修改的文件。恐中派一直把中英聯(lián)合聲明抬到基本法之上，就是希望靠這個來給自己壯膽，防止中央政府修改基本法。
同時，香港法院又主張，法院有權根據(jù)基本法159條，否決中央政府對基本法提出的修改。在1999年1月29日的香港終審法院的判詞中，專門多次把聯(lián)合聲明拿出來說事。
“11. 《基本法》的序言說明特區(qū)是根據(jù)第31條成立的：“…並按照“一個國家，兩種制度”的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯(lián)合聲明中予以闡明。”
13. 中英政府於1984年12月19日簽訂了關於香港問題的《聯(lián)合聲明》，以處理恢復行使主權的事宜。《聯(lián)合聲明》自1985年5月27日，即互換批準書之日起生效。中國政府於《聯(lián)合聲明》第三段宣示其對香港的基本方針政策，並謂這些基本方針政策將在《基本法》加以規(guī)定，並維持五十年不變。有關方針政策並於《聯(lián)合聲明》附件一加以具體說明。
65. 鑑於制定《基本法》是為了按照《聯(lián)合聲明》所宣示和具體說
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75. 關於目的方面，制定《基本法》的目的是按照《聯(lián)合聲明》所闡述及具體說明的中國對香港的基本方針政策，在“一國兩制”的原則下成立與中華人民共和國不可分離的香港特別行政區(qū)，並實行高度自治。在確定《基本法》某項條款的目的時，法院可考慮該條款的性質，或《基本法》的其他條款，或參照包括《聯(lián)合聲明》在內的其他有關外來資料。”
1999年的這個判詞中出現(xiàn)了20多次聯(lián)合聲明，設法把聯(lián)合聲明立在基本法之上，把基本法描述成聯(lián)合聲明的一個實施文件。設法把聯(lián)合聲明做為保護傘。他們的邏輯是：聯(lián)合聲明是不可修改的歷史性文件。基本法是根據(jù)聯(lián)合聲明指定的。基本法159條規(guī)定基本法修改必須符合國家的既定方針和政策，也就是聯(lián)合聲明。如果基本法修改不符合聯(lián)合聲明，香港法院有權推翻……
看到這里，看官們應該能理解為啥香港的反對派天天把聯(lián)合聲明掛在嘴邊了吧。然而，現(xiàn)在香港和大陸都已經達成共識，香港法院是無權推翻人大對于基本法的任何修改和決定的。
四
我們經常
香港基本法是1990年頒布的。1990年，中國的GDP不到4000億美元，全球排名第11。英國是1.18萬億美元。英國的GDP是中國的三倍。那時中國的GDP比西班牙和巴西還要低不少，只比荷蘭這樣的歐洲小國高不到20%。那時中國可不是現(xiàn)在的世界第二經濟大國。在當時的不利條件下，能談成基本法這樣的條件已經很不容易了。更何況基本法中的大部分對中央政府不利的條款都可以追溯到1984年的中英聯(lián)合聲明。
我們現(xiàn)在回過頭看基本法。雖然里面有種種不盡入人意的地方。但是基本法的修改權、修改提案權、最終解釋權都屬于人大和人大常委會。全國人大常委會也有權要求香港自治范圍外的全國性法律在香港特別行政區(qū)實施（基本法18條）。如果真要改變香港，中央政府完全有能力在基本法的框架下通過修改基本法，或者增加在香港實施的全國性法律來影響香港的司法體制。在1984-1990年這段時間，制定出的基本法能達到這個目的，坦率的說已經很不容易了。
五
香港基本法第五條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。” 但并沒有說50年之內不得修改香港基本法。當年中英談判和制訂基本法的前輩，給中央政府留下了基本法的最終解釋權、修改提案權和修改權。基本法是香港的基石，但這個基石并不是不能動的。
香港反對派們，想片面的強調兩制，淡化一國。他們真的是搬起石頭砸自己的腳。香港繁榮穩(wěn)定，沒有人會動基本法這個基石。但如果香港亂了，基本法這個基石才會真的不穩(wěn)。如果基本法不穩(wěn)了，真的要改了。請問，解釋權、修改提案權、修改權都在
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