軍武策：如何清理香港外籍法官？

作者 :軍武策 2019-11-19 22:06:41 審稿人 : admin 圍觀 : 次評論

　　昨日下午，香港高等法院裁定《禁蒙面法》所謂“違憲”

　　香港高院的這一裁決實(shí)在令人失望，它將客觀上鼓勵(lì)暴徒們繼續(xù)作惡，打擊警隊(duì)止暴制亂的積極性。它還將進(jìn)一步攪亂香港社會(huì)的是非觀，引導(dǎo)一些人對暴徒給予更多同情，而不是加大對暴力的譴責(zé)。它們的立場真是令人懷疑！

　　香港警方不得不暫停執(zhí)行，據(jù)悉周三仍將就此事再次開庭

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　　消息一出，港內(nèi)外可謂一片嘩然。眾多知名法律界學(xué)者紛紛表示，香港高等法院的法官任性但不可以越權(quán)。

　　為此，全國人大法工委、國務(wù)院港澳辦發(fā)言人，紛紛發(fā)表談話

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　　違憲審查權(quán)是你有的嗎？你可以釋法基本法？

　　這是公然挑戰(zhàn)全國人大常委會(huì)的權(quán)威和法律賦予行政長官的管治權(quán)力，將產(chǎn)生嚴(yán)重負(fù)面社會(huì)政治影響。

　　律政司對此應(yīng)該向終審法院提出上訴，特區(qū)政府也應(yīng)就此請求全國人大釋法，作出最權(quán)威的解釋，以消除公眾的疑慮。

　　調(diào)皮的孩子可以任性，但是亂為的話，家長必須要打！

　　法官的“忠誠”問題是一個(gè)根本問題。即使一個(gè)公民也必須忠誠于他的國家，何況事關(guān)國家法治的司法人員！美國精英階層面對多元文化也仍然憂慮“忠誠”問題，并不認(rèn)可雙重國籍的“雙重忠誠”。美國最著名政治學(xué)家亨廷頓談到文明的沖突時(shí)，一陣見血指出了這一要害問題。他在《我們是誰？》中列舉美國所有族群，懷疑少數(shù)族群對于美國的忠誠，尤其是西裔拉美人的忠誠。這成為美國反移民的理論來源。

　　顯然，擁有英國籍或外國籍、抑或雙重國籍、多重國籍的法官，怎么會(huì)忠誠于中國（香港）？擁有雙重國籍、多重國籍的法官，難道有雙重或多重價(jià)值觀，從而兩面或多面忠誠嗎？

　　回答是否定的！

　　現(xiàn)在的主要問題是，如何依法清理外籍法官？

　　依法清理外籍法官，可以從三個(gè)方面入手：

　　（一）確立中國憲法至尊地位和全國人大立法、釋法之權(quán)威

　　這是解決香港司法問題的首要一環(huán)。

　　確立中國憲法至尊地位和全國人大立法、釋法之權(quán)威，其實(shí)質(zhì)是確立中國對于香港的司法主權(quán)，讓香港司法主權(quán)回歸。一句話，香港不能成為新時(shí)期的“租界”，不能再享有“治外法權(quán)”。

　　香港之司法獨(dú)立，應(yīng)該是在中國憲法管轄范圍內(nèi)及在中國香港《基本法》范圍內(nèi)的獨(dú)立審判，而全國人大作為最高立法機(jī)構(gòu)，作為《基本法》的立法機(jī)構(gòu)，不僅對《基本法》具有釋法權(quán)，而且有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況修訂、調(diào)整《基本法》，增添或補(bǔ)充具體條款，有權(quán)推翻香港終審法院對基本法的解釋。而香港法院乃至于全體法官必須無條件尊重、接受中國憲法至尊地位和全國人大立法、釋法之權(quán)威，無條件執(zhí)行全國人大對于《基本法》的釋法。

　　值得指出的是，最高人民法院應(yīng)該對香港終審法院擁有管轄權(quán)。《基本法》第二條、第十九條規(guī)定，全國人民代表大會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法……享有……獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。全國人大應(yīng)該對這條中“授權(quán)”概念做出具體解釋，包括授權(quán)香港特區(qū)“獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)”的界限。還有，既是“授權(quán)”，是否意味著可以“收權(quán)”？

　　即使按照《基本法》的規(guī)定，凡涉及中央人民政府管理的事務(wù)、以及中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系，特區(qū)法院無管轄權(quán)。第十九條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權(quán)。”同時(shí)對特區(qū)法院審理案件中“遇有涉及國防、外交等國家行為的事實(shí)問題”有嚴(yán)格的程序約定，最終“須取得中央人民政府的證明書”，該文件對特區(qū)法院有約束力。

　　全國人大須對第十七條中“有關(guān)中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系”的具體內(nèi)容和范圍、對第十八條中“有關(guān)國防、外交和其他按本法規(guī)定不屬于香港特別行政區(qū)自治范圍”、對第十九條中“涉及國防、外交等國家行為”的范圍做出具體說明。該范圍是否包括第十八條中的“國家統(tǒng)一或安全”？是否包括第二十三條中“叛國、分裂國家、煽動(dòng)叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機(jī)密的行為”？是否包括第二十三條中關(guān)于“外國的政治性組織或團(tuán)體在香港進(jìn)行政治活動(dòng)”、“特區(qū)政治性組織或團(tuán)體與外國的政治性組織或團(tuán)體建立聯(lián)系”？

　　全國人大還應(yīng)對涉及此類案件的審判程序作出規(guī)定。新華裔以為，此類案件應(yīng)由香港終審法院依法提交最高法院審理，此類案件的終審權(quán)歸最高法院而非香港終審法院。

　　（二）全國人大需要對《基本法》中之香港法官資格做出解釋

　　香港外籍法官問題，是英國殖民香港的歷史遺跡，不能讓其成為永久的制度傳統(tǒng)。而且，英聯(lián)邦國家實(shí)施的這一制度，也不能成為理所當(dāng)然可以在香港合法存在。

　　回歸22年的實(shí)踐表明，這一制度存在嚴(yán)重缺陷，導(dǎo)致中國司法主權(quán)虛位，也導(dǎo)致香港歷次動(dòng)亂、暴亂中的“捉放曹”事件頻出，中央及特區(qū)政府對于香港的治理能力受到極大限制。

　　是時(shí)候徹底解決香港外籍法官問題了！按照本文的主題，就是要外籍法官出局！

　　這涉及兩個(gè)方面的問題：一方面，全國人大需要對《基本法》中之香港法官資格做出解釋，重點(diǎn)是規(guī)范香港法官的國籍資格；一方面，如果《基本法》的現(xiàn)有規(guī)定有局限，或不周全，全國人大可以提出修正案，增補(bǔ)或調(diào)整《基本法》中對于香港法官資格的規(guī)定。鑒于現(xiàn)在香港局勢發(fā)生很大變化，而《基本法》制訂時(shí)受當(dāng)時(shí)情況的限制，加上經(jīng)驗(yàn)不足，很多方面不可能周全，所以現(xiàn)在解釋《基本法》中有關(guān)香港法官資格之條文，或者修正、調(diào)整《基本法》中對于香港法官資格的規(guī)定，十分必要，正當(dāng)其時(shí)。

　　《基本法》只是規(guī)定了終審法院和高等法院的首席法官的國籍資格。第九十條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)終審法院和高等法院的首席法官，應(yīng)由在外國無居留權(quán)的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔(dān)任。”但是香港的顯示情況是，法官同時(shí)擁有香港特別行政區(qū)永久性居民的中國身份和外籍身份之雙重身份的不在少數(shù)，其中包括現(xiàn)任終審法院和高等法院的首席法官。所以，全國人大須釋法，規(guī)定“香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民”國籍的唯一性或排他性。《中國國籍法》是不承認(rèn)雙重國籍的。所以，如果終審法院和高等法院的首席法官同時(shí)擁有雙重國籍，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會(huì)公眾公開。

　　《基本法》沒有限制外籍人士擔(dān)任除終審法院和高等法院的首席法官之外的法官。第九十三條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)成立前在香港任職的法官和其他司法人員均可留用”。第九十一條規(guī)定：“法官以外的其他司法人員原有的司法制度繼續(xù)保留”。全國人大應(yīng)該對九十三條作出解釋，明確一個(gè)期限，最后期限應(yīng)為“直到他們退休”。這之后，香港法院法官“應(yīng)由在外國無居留權(quán)的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔(dān)任”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會(huì)公眾公開。

　　同時(shí)對第九十一條作出解釋，明確法官以外的其他司法人員“應(yīng)由在外國無居留權(quán)的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔(dān)任”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會(huì)公眾公開。

　　以上釋法或者修法實(shí)際上是將《基本法》第九十條關(guān)于終審法院和高等法院之首席法官中的任用資格擴(kuò)大至所有法官和法官以外的其他司法人員。

　　由於香港法律精英大多擁有雙重國籍的現(xiàn)狀，如果評估認(rèn)為以上釋法、修法，釋出的政治訊息過于強(qiáng)烈，也可以采取分步走的方法：

　　第一步，《基本法》釋法時(shí)明確規(guī)定，（1）香港特別行政區(qū)成立后新任命的法官，“應(yīng)是在外國無居留權(quán)的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會(huì)公眾公開。

　　（2）“留用”法官退休或離職、被解職后，不能再擔(dān)任終審法院常任或非常任法官；新增補(bǔ)法官“應(yīng)由在外國無居留權(quán)的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔(dān)任”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會(huì)公眾公開。

　　如此逐步過渡

　　與此同時(shí)，應(yīng)該相應(yīng)修改香港條例、香港終審法院條例、高等法院條例、區(qū)域法院條例等法例中有關(guān)法官國籍資格的條款，在法官的任用資格補(bǔ)充一條：（各級(jí)）法官“應(yīng)是在外國無居留權(quán)的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民”，擁有雙重國籍的，必須通過法定程序放棄外籍身份，并對社會(huì)公眾公開。

　　其中尤其須修改香港條例（484章）12條4項(xiàng)的規(guī)定，使之符合以上要求。

　　按照《基本法》第八條的規(guī)定，香港原有法律不得與本法相抵觸，如果相抵觸，“經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改”。《基本法》第十一條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)指定的任何法律，均不得通本法相抵觸。”因此，調(diào)整、修改后的相關(guān)法律，也不得與《基本法》相抵觸。

　　我們必須徹底改變大量外籍法官擔(dān)任香港法院法官的奇葩現(xiàn)象，讓法院回歸中國主權(quán)。

　　由中國（香港）籍人士擔(dān)任香港法院法官的條件也是成熟的。香港回歸前，以英籍法官為主，只有少數(shù)的本港人法官。香港回歸后，法院本土化進(jìn)程加快，除終審法院基本是外籍法官外，高等法院、區(qū)域法院的法官已多數(shù)是本港人士。盡管這些本港法官中很多都同時(shí)擁有外籍，但他們可以依法定程序放棄外籍身份，成為唯一中國公民。

　　再者，現(xiàn)在沒有證據(jù)表明本土法官的專業(yè)能力不行，也沒有證據(jù)表明他們在“公正、中立、廉潔”等職業(yè)操守方面比外籍法官差。可以相信，他們完全可以勝任香港法院法官。隨著時(shí)間的推移，他們維護(hù)司法獨(dú)立與公正的形象也會(huì)得到廣大香港民眾的認(rèn)可。

　　（三）完善香港法官資格審查、推薦與任命的程序

　　首先，全國人大應(yīng)該增添《基本法》中法官國籍資格審查程序。之前，行政長官任命法官時(shí)曾出現(xiàn)過對被任命對象國籍資格的質(zhì)疑。所以，應(yīng)該明確規(guī)定法官任命前的資格審查程序，除審查其“司法和專業(yè)才能”外，還要審查其國籍資格，其內(nèi)容包括：

　　（1）是否為“在外國無居留權(quán)的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民”；

　　（2）是否為外國籍人士，或多重國籍，或雙重國籍；

　　（3）如果第（2）為“是“，則是否通過法定程序放棄外籍身份，并對社會(huì)公眾公開。

　　由此確保香港法官由“在外國無居留權(quán)的香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民”擔(dān)任。

　　其次，須對《基本法》第八十八條之

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法官推薦、任命程序釋法，明確其中的具體內(nèi)容。第八十八條規(guī)定：

　　香港特別行政區(qū)法院的法官，根據(jù)當(dāng)?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨(dú)立委員會(huì)推薦，由行政長官任命。

　　這里面的彈性非常之大。

　　全國人大可從其中的“獨(dú)立委員會(huì)”釋法入手，一是明確“當(dāng)?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸俊保怪M成人員由親中的建制派人士擔(dān)任；二是規(guī)定該委員會(huì)權(quán)限范圍，使之不能將法官“推薦權(quán)”實(shí)質(zhì)變?yōu)椤叭蚊敝疀Q定性因素，將其權(quán)限限制在“推薦”或者“建議”上。

　　在此基礎(chǔ)上，可借鑒美國大法官任命模式，將法官的任命程序修改為：

　　（1）終審法院首席法官、高等法院首席法官由特首提名，征得香港立法會(huì)同意，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過；（這兩個(gè)職務(wù)太過重要和關(guān)鍵，任命權(quán)須由中央掌握）

　　（2）終審法院常務(wù)法官、非常務(wù)法官由特首提名，立法會(huì)通過，并報(bào)全國人大常委會(huì)備案；

　　（3）其他法官因涉及面大，特首不可能一一考察，可維持第八十八條規(guī)定：獨(dú)立委員會(huì)推薦，由行政長官任命。

　　由此確保香港終審法院首席法官、高等法院首席法官任命權(quán)由國家立法機(jī)構(gòu)掌握；終審法院法官任命權(quán)掌握在中央政府任命的特首手中；其他法官推薦權(quán)掌握在親中建制派手中。

　　再次，參考《基本法》第七十九條，增添“喪失法官資格“條文。規(guī)定：

　　如法官“喪失和放棄香港特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民身份”或“取得外國居留權(quán)”，應(yīng)按照以上任命程序的權(quán)限，宣布其喪失法官資格。

　　第四，香港法官及其他司法人

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員任職前必須宣誓效忠

　　《

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基本法》第一百零四條列明公職人員在就職時(shí)必須依法宣誓。規(guī)定：

　　“各級(jí)法院法官和其他司法人員在就職時(shí)必須依法宣誓擁護(hù)中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區(qū)”。

　　公職人員宣誓效忠，是憲制性要求，是宣誓者就職的法定必要條件。沒有宣誓、未完成宣誓、或宣誓無效，公職人員就未獲得權(quán)力轉(zhuǎn)移，不能就職。宣誓必須在法定監(jiān)誓人面前進(jìn)行，由監(jiān)誓人確定宣誓，監(jiān)誓人是宣誓效力的唯一責(zé)任人。

　　基本法規(guī)定的宣誓有兩個(gè)核心內(nèi)容：（1）擁護(hù)中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法，（2）效忠中華人民共和國香港特別行政區(qū)。含有該內(nèi)容的宣誓實(shí)際格式已在香港法例第11章《宣誓及聲明條例》明確。但這還不夠，必須增添“愛國”條款，并補(bǔ)充到《宣誓及聲明條例》中。

　　鑒于曾發(fā)生香港立法院議員宣誓時(shí)，使用“辱華”字眼和加入分裂國家的言詞，而引發(fā)一場宣誓風(fēng)波，應(yīng)該更加嚴(yán)格公職人員包括法官就職前宣誓程序和誓言。

　　終審法院法官夏正民（MichaelJohn Hartmann）在2004年的判決時(shí)指出：“作出符合《基本法》第一百零四條規(guī)定的誓言，乃所有后任立法會(huì)議員的強(qiáng)制性憲制責(zé)任。立法會(huì)議員必須以符合《條例》的方式及形式宣誓。”

　　這完全適合法官宣誓的要求，法官也應(yīng)該按照《基本法》第一百零四條規(guī)定的誓言宣誓。按照夏正民的認(rèn)定，根據(jù)《基本法》第一百零四條做出的誓言并非虛言，而是一項(xiàng)莊嚴(yán)的聲明，表明宣示者承諾受特定行為守則約束。如果以不符合《宣誓及聲明條例》的方式及形式作出誓言，因而改變誓言的實(shí)質(zhì)意義，其誓言便違反《基本法》第一百零四條，屬于不合法及無法律效力。

標(biāo)簽香港法官外籍軍武策

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