為何突然敗訴：孫楊事件背后的重大法律疑云！（長文）
? 韓勇| 首都體育學(xué)院
【導(dǎo)讀】今天，國際體育仲裁法庭（CAS）宣布裁決結(jié)果：孫楊違反國際泳聯(lián)反興奮劑規(guī)則第2.5條——篡改或企圖篡改興奮劑控制過程中的任何環(huán)節(jié)，被禁賽8年，孫楊可在15天內(nèi)上訴。事實(shí)上，孫楊拒檢案經(jīng)過國際泳聯(lián)和國際體育仲裁院兩次聽證，已經(jīng)成為國際反興奮劑領(lǐng)域的典型案例。本文回顧了案件的基本情況，對案件在國際泳聯(lián)和國際體育仲裁院的兩次聽證中各方觀點(diǎn)作了梳理，并對其中的重要問題作了分析。作者指出，運(yùn)動員必須明確了解自己是被誰檢查的，參加樣本收集活動的每位官員都應(yīng)經(jīng)過樣本收集機(jī)構(gòu)適當(dāng)培訓(xùn)、任命和授權(quán)。反興奮劑規(guī)則不僅僅規(guī)范運(yùn)動員，也規(guī)范體育組織，對運(yùn)動員的嚴(yán)格要求同樣適用于體育組織。興奮劑處罰有類刑罰性，規(guī)則不夠清晰導(dǎo)致爭議的時(shí)候，應(yīng)該仿照刑事處罰“存疑有利于被告人”原則，立法不明導(dǎo)致解釋不清的后果不應(yīng)由運(yùn)動員承擔(dān)。雖然客觀困難存在，但既然反對在體育中使用興奮劑是奧林匹克大家庭的選擇，那么體育組織就必須為此政策買單，外包興奮劑檢查并非最佳選擇。
本文原載《體育與科學(xué)》2020年第1期，文章僅代表作者觀點(diǎn)，供諸君思考。
▍本案相關(guān)各方
孫楊案涉及了國際奧林匹克運(yùn)動反興奮劑體系的各方，因此有必要梳理各組織的性質(zhì)和權(quán)限。國際奧林匹克運(yùn)動經(jīng)過百余年發(fā)展形成了一個金字塔體系，金字塔頂端是國際奧委會（International Olympic Committee，IOC），下面是國際單項(xiàng)聯(lián)合會（International Federations，IFs）和各個國家（地區(qū)）奧委會（National Olympics Committee，NOCs）。金字塔再向下是國家單項(xiàng)協(xié)會（National governing bodies，NGBs）、地區(qū)單項(xiàng)協(xié)會（Local governing bodies，LGBs）、俱樂部和個人等。除奧運(yùn)大家庭外，其他組織也在全球反興奮劑中發(fā)揮著重要作用，如聯(lián)合國教科文組織、國際反興奮劑機(jī)構(gòu)、國際體育仲裁院、政府體育管理部門、國家反興奮劑機(jī)構(gòu)、國家體育仲裁機(jī)構(gòu)等。
IOC不是本案的當(dāng)事一方，但反興奮劑是IOC倡導(dǎo)的，最初是在國際奧林匹克運(yùn)動體系中開始的，目前也主要是在奧運(yùn)金字塔結(jié)構(gòu)中進(jìn)行的。《奧林匹克憲章》（Olympic Charter）是國際奧委會制定的關(guān)于奧林匹克運(yùn)動的最高法律文件，其第43條規(guī)定，遵守《世界反興奮劑條例》是整個奧林匹克運(yùn)動的強(qiáng)制性規(guī)定。奧林匹克運(yùn)動反興奮劑的戰(zhàn)略是在零容忍政策的基礎(chǔ)上保護(hù)干凈的運(yùn)動員，目的是確保只有干凈的運(yùn)動員參加比賽。目前的重點(diǎn)是通過偵查和威懾進(jìn)行預(yù)防，并輔之以運(yùn)動員和隨行人員教育。每年在全世界反興奮劑方面投入5億美元。每屆奧運(yùn)會前，IOC會公布該屆奧運(yùn)會的反興奮劑規(guī)則。
2.1 國際泳聯(lián)
FINA是在世界范圍內(nèi)管理水上運(yùn)動的國際單項(xiàng)聯(lián)合會。它是根據(jù)瑞士民法典成立的具有法人地位的非政府、非營利性社團(tuán)組織。FINA的主要任務(wù)是促進(jìn)全球水上運(yùn)動發(fā)展，鼓勵水上項(xiàng)目參與，制定必要的統(tǒng)一規(guī)則，舉辦或批準(zhǔn)水上運(yùn)動競賽，提供公平和無興奮劑的游泳運(yùn)動。
FINA的組織體系由代表大會、技術(shù)代表大會、理事會、執(zhí)委會、司法機(jī)構(gòu)（興奮劑仲裁庭、紀(jì)律仲裁庭、道德仲裁庭）、技術(shù)委員會等組成。代表大會是其最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，技術(shù)代表大會負(fù)責(zé)制定運(yùn)動的技術(shù)規(guī)則。興奮劑仲裁庭和其他司法機(jī)構(gòu)，對水上運(yùn)動面臨的具體法律問題擁有管轄權(quán)。
FINA接納管轄這些項(xiàng)目的國家和地區(qū)級體育協(xié)會作為會員。會員必須遵守FINA規(guī)則。《國際泳聯(lián)章程》12.1條允許FINA對任何違反FINA規(guī)則的成員進(jìn)行制裁，包括個人成員。這些制裁包括：警告; 罰款; 禁賽; d)撤回認(rèn)可; d)取消比賽結(jié)果; d)退還獎金、獎?wù)隆ⅹ勂返取?span style="display:none">oFe曹操讀書網(wǎng)
FINA有一整套符合WADA規(guī)范的興奮劑控制計(jì)劃。根據(jù)《FINA興奮劑管制規(guī)則》規(guī)定，興奮劑仲裁庭在確定違反了興奮劑規(guī)則后，會進(jìn)行上述處罰。
《FINA興奮劑管制規(guī)則》適用于FINA、FINA會員協(xié)會及其成員，以及由FINA會員協(xié)會組成的各大洲協(xié)會或區(qū)域組織，并對其具有約束力。這些規(guī)則還適用于運(yùn)動員、運(yùn)動員輔助人員和其他人員。作為成員資格、認(rèn)證和/或參加項(xiàng)目的條件，他們同意接受反興奮劑規(guī)則的約束，并根據(jù)規(guī)則第8和13條規(guī)定，認(rèn)可FINA和其會員協(xié)會對《FINA興奮劑管制規(guī)則》規(guī)定案件的裁決和上訴管轄權(quán)。中國游泳協(xié)會是FINA會員，孫楊是中國游泳協(xié)會管轄運(yùn)動員，因此FINA有權(quán)對孫楊進(jìn)行興奮劑檢查、聽證和處罰，當(dāng)事人對興奮劑處罰不滿，可上訴至CAS。
2.2 FINA興奮劑仲裁庭
FINA興奮劑仲裁庭由6名成員組成，成員任期4年，任何2名成員不得來自同一個國家。成員須公正、有能力；了解FINA規(guī)則，有一般體育運(yùn)動，特別是水上運(yùn)動經(jīng)驗(yàn)；具有法律培訓(xùn)、經(jīng)驗(yàn)和興奮劑知識。興奮劑仲裁庭成員由主席團(tuán)在就任后的第一次會議上任命。根據(jù)主席的提議，主席團(tuán)任命興奮劑仲裁庭的一名成員擔(dān)任負(fù)責(zé)人。必要時(shí)，興奮劑仲裁庭應(yīng)舉行聽證會，根據(jù)《FINA反興奮劑管制規(guī)則》實(shí)施制裁。興奮劑仲裁庭負(fù)責(zé)人從成員中指定1-3人組成聽證專家組，對其審理的所有事項(xiàng)進(jìn)行裁決。
2.3 世界反興奮劑機(jī)構(gòu)
WADA于1999年在瑞士洛桑成立，總部位于加拿大蒙特利爾。WADA是一個國際性的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，獨(dú)立于IOC和國際單項(xiàng)聯(lián)合會，由體育運(yùn)動和世界各國政府共同組成和資助。其職責(zé)包括開展全球范圍與體育領(lǐng)域反興奮劑相關(guān)的科研、教育，提升反興奮劑的專業(yè)能力等，致力于調(diào)查涉嫌通過使用違禁藥物試圖增加運(yùn)動能力和成績的行為，并負(fù)責(zé)制定、監(jiān)督和實(shí)施《世界反興奮劑條例》。其宗旨是領(lǐng)導(dǎo)全球范圍內(nèi)的積極力量，合作共創(chuàng)干凈的體育世界，消除興奮劑。“真實(shí)競賽（play true）”是WADA 的核心價(jià)值觀。
根據(jù)《世界反興奮劑條例》20.7條規(guī)定，WADA擁有廣泛的權(quán)限，包括制定政策、程序、監(jiān)督實(shí)施、批準(zhǔn)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)可或者指定實(shí)驗(yàn)室樣本檢查、開展和實(shí)施反興奮劑教育、主動參與興奮劑檢查過程的管理，尤其是有權(quán)“對興奮劑違規(guī)行為和其他可能導(dǎo)致使用興奮劑的行為啟動調(diào)查”。WADA在國家反興奮劑機(jī)構(gòu)和國際單項(xiàng)聯(lián)合會結(jié)束結(jié)果管理和處罰前不參與興奮劑紀(jì)律處罰程序。WADA在進(jìn)程完成后對制裁進(jìn)行評估，如WADA認(rèn)為過程或結(jié)果有任何問題，有權(quán)按照《世界反興奮劑條例》第13條向CAS上訴。上訴審查范圍不受限制,包括與事件有關(guān)的所有問題，不限于原裁決的審查范圍及相關(guān)事宜。CAS 不受被上訴調(diào)查結(jié)果的限制。
WADA上訴勝訴率很高。CAS最近10年對外公開的仲裁案顯示,66例WADA向CAS的上訴案，WADA勝率超過65%，如果算上CAS部分支持的案件，則勝率超過90%。
2.4 國際興奮劑檢查管理公司
IDTM 是總部位于瑞典斯德哥爾摩的第三方檢查機(jī)構(gòu)，其官網(wǎng)稱，致力于推進(jìn)體育比賽的公正和公平。公司創(chuàng)立于1991年，最初主要為國際田聯(lián)提供興奮劑檢查服務(wù)，目前為包括WADA、FINA在內(nèi)的22個體育組織提供服務(wù)。IDTM可提供的服務(wù)包括賽外檢查、賽內(nèi)檢查、用藥豁免和結(jié)果管理。
2.5 國際體育仲裁院
在IOC主席薩馬蘭奇提議下，CAS于1984年在瑞士洛桑成立。最初CAS的財(cái)政、人事均受制于IOC，其中立性遭到質(zhì)疑。1994年，CAS進(jìn)行改革，成立了國際體育仲裁理事會（The International Council of Arbitration for Sports，ICAS），CAS的運(yùn)作從體育組織脫離出來，由ICAS負(fù)責(zé)。中國的薛捍勤大法官是現(xiàn)任ICAS成員。
CAS目前已經(jīng)得到大部分國際單項(xiàng)聯(lián)合會的認(rèn)可，F(xiàn)INA和國際足聯(lián)、國際田聯(lián)一樣，都在章程中要求會員承諾接受CAS管轄并服從CAS作出的終審裁決。CAS迄今已經(jīng)裁決4000多起案件。
CAS分設(shè)普通仲裁庭（Ordinary Arbitration Division）和上訴仲裁庭（Appeals Arbitration Division）,分別處理普通案件和因體育組織裁決引起的爭端。孫楊案屬于上訴仲裁。上訴仲裁原則上由3名仲裁員組成仲裁小組。2016年CAS成立反興奮劑庭（CAS Anti-Doping Division），希望取代國際單項(xiàng)聯(lián)合會負(fù)責(zé)興奮劑違規(guī)初審聽證。
▍主要問題及分析
3.1CAS聽證中雙方的立論和思路
在CAS聽證中，孫楊方的觀點(diǎn)是:由于樣本收集人員的文件不齊全，因此整個活動不足以稱作一次檢查，收集的血樣也不是樣本。孫楊方不是否認(rèn)自己存在不配合行為，而是要從根本否認(rèn)這是一次已經(jīng)開啟的檢查活動。
WADA的觀點(diǎn)是:該次檢查過程中存在不合規(guī)之處，但檢查本身已經(jīng)構(gòu)成一個合法的檢查程序，只是存在一些瑕疵，因此孫楊的行為性質(zhì)是暴力抗檢。整個CAS聽證過程，WADA的目標(biāo)不是否認(rèn)自己存在違規(guī)部分，而是試圖把這些違規(guī)部分歸入合法的檢查過程當(dāng)中。WADA律師一直通過提問孫楊方“是否已經(jīng)自愿配合BCA抽血”，讓仲裁員認(rèn)可爭議發(fā)生在檢查程序內(nèi)。
雙方的理論和思路指向一個問題：在DCO授權(quán)完整但BCA和DCA授權(quán)和資質(zhì)不完整的情況下，是否能夠開始一個符合ISTI的檢查程序？WADA在聽證中，從采血指南沒有約束力，孫楊缺乏令人信服的理由，孫楊有興奮劑檢查檢經(jīng)驗(yàn)，信賴隨行人員的結(jié)果由運(yùn)動員承擔(dān)等方面來論證孫楊構(gòu)成違規(guī)。在聽證中WADA律師一再強(qiáng)調(diào)雖然有瑕疵但是習(xí)慣一直如此無人抗議，如對IDTM公司客戶關(guān)系和業(yè)務(wù)發(fā)展經(jīng)理Neal Soderstrom的提問顯示，IDTM從1995年開始為FINA進(jìn)行樣本收集；每年委托采集樣本之前，F(xiàn)INA都會向IDTM提供授權(quán)文件，每次檢查都會向運(yùn)動員出示FINA發(fā)放的年度授權(quán)文件；2012-2018年間，IDTM為FINA進(jìn)行興奮劑檢查時(shí)所采取的流程和提供的文件都是相同的，文件上不會寫明運(yùn)動員或者檢查人員的名字；IDTM將文件提交給FINA，F(xiàn)INA并未提出異議，也未要求IDTM更改通知程序；2018年IDTM為FINA采集過約3200個樣本。
仲裁員對這個問題的態(tài)度很可能會被過往的先例及興奮劑檢查的慣例所影響。如果沒有先例，那么可能要考量過往這是不是檢查中一個約定俗成的習(xí)慣，并且沒有因此給反興奮劑工作帶來負(fù)面影響。這個答案如果是肯定的話，那么孫楊想在CAS全身而退，存在著較大難度。因此，孫楊方需要盡力跳出WADA畫好的窠臼進(jìn)行論證。
3.2通知程序的適當(dāng)性
IDTM樣本采集人員是否適當(dāng)?shù)赝ㄖ诉\(yùn)動員是FINA興奮劑仲裁庭聽證和裁決時(shí)討論的主要問題。IDTM檢查人員是否得到授權(quán)并將其出示給運(yùn)動員？IDTM檢查人員通知運(yùn)動員時(shí)，必須向運(yùn)動員提供何種授權(quán)文件？孫楊是否得到適當(dāng)?shù)耐ㄖ吭贑AS聽證中，WADA沒有把己方重點(diǎn)放在這個問題上。
由于反興奮劑工作的復(fù)雜性，WADA發(fā)布ISTI對各類興奮劑檢查機(jī)構(gòu)、受委托的樣本采集機(jī)構(gòu)、運(yùn)動員及其他相關(guān)人員的行為進(jìn)行規(guī)范，ISTI包含了運(yùn)動員和反興奮劑機(jī)構(gòu)都必須遵守的規(guī)則和程序要求。通知程序是對運(yùn)動員行使管轄權(quán)的核心問題，由此開始，運(yùn)動員將要承擔(dān)反興奮劑規(guī)則規(guī)定的繁重義務(wù)和嚴(yán)厲處罰的可能性。這也是為什么ISTI規(guī)定一定要對運(yùn)動員進(jìn)行適當(dāng)通知的原因。通知的目的就是讓運(yùn)動員信服，進(jìn)行興奮劑檢查的人員有權(quán)對其進(jìn)行檢查。運(yùn)動員必須明確了解自己是被誰檢查的，參加樣本收集的每位官員都是經(jīng)過樣本收集機(jī)構(gòu)適當(dāng)培訓(xùn)、任命和授權(quán)的。在本案中，爭議主要集中在樣本收集人員是否得到授權(quán)和BCA是否適格。
3.2.1通知的相關(guān)規(guī)則
在對運(yùn)動員的適當(dāng)通知方面，ISTI中最相關(guān)的條款是關(guān)于有權(quán)檢查機(jī)構(gòu)、樣本收集機(jī)構(gòu)、DCO、DCA、BCA和樣本收集人員的定義；第5.3.2條和5.3.3條“通知前的要求”；第5.4條“通知運(yùn)動員的要求”和附件 H“收集人員樣本的要求”。由于目前沒有公開的ISTI中文版本，所以將與本案爭議相關(guān)的條款翻譯如下，以供參考。
有權(quán)檢查機(jī)構(gòu): 授權(quán)進(jìn)行特定樣本收集的組織，無論是反興奮劑組織(例如，IOC或其他大型賽事組織、世界反興奮劑機(jī)構(gòu)、國際單項(xiàng)聯(lián)合會或國家反興奮劑組織) ，或根據(jù)反興奮劑組織的授權(quán)和規(guī)則進(jìn)行檢測的另一組織(例如，國際單項(xiàng)聯(lián)合會的成員國家單項(xiàng)協(xié)會)。
樣本收集機(jī)構(gòu): 負(fù)責(zé)按照ISTI要求收集樣本的機(jī)構(gòu)，不論是有權(quán)檢查機(jī)構(gòu)本身，或另一個檢查機(jī)構(gòu)(例如第三方承包商) ，而有權(quán)檢查機(jī)構(gòu)已授權(quán)或分包該等責(zé)任(但有權(quán)檢查機(jī)構(gòu)須始終根據(jù)《反興奮劑條例》負(fù)有最終責(zé)任，遵守ISTI有關(guān)收集樣本的規(guī)定)。
樣本收集人員：是一個集合名詞，指樣本收集機(jī)構(gòu)授權(quán)在樣本收集活動中履行或協(xié)助履行職責(zé)的合格官員的總稱。
興奮劑檢查官(Doping Control Officer，DCO) : 經(jīng)樣本收集機(jī)構(gòu)培訓(xùn)并授權(quán)履行ISTI中賦予 DCO 的檢查和調(diào)查職責(zé)的官員。
采血官(Blood Collection Officer,BCO) : 有資格并經(jīng)樣本收集機(jī)構(gòu)授權(quán)從運(yùn)動員身上收集血液樣本的官員。
陪護(hù)員: 經(jīng)樣本收集機(jī)構(gòu)訓(xùn)練和授權(quán)執(zhí)行下列一項(xiàng)或多項(xiàng)具體職責(zé)的官員(被樣本收集機(jī)構(gòu)選中)——通知被選定進(jìn)行樣本收集的運(yùn)動員；陪同和觀察運(yùn)動員直至到達(dá)興奮劑檢查站；陪同和/或觀察在興奮劑檢查站的運(yùn)動員；如果訓(xùn)練使他/她有資格這樣做，見證和核實(shí)樣本的提供。
5.1 運(yùn)動員通知的目的是確保被選中檢查的運(yùn)動員得到第5.4.1條所概述的樣本收集的適當(dāng)通知，運(yùn)動員的權(quán)利得到維護(hù)，沒有機(jī)會操縱所提供的樣本，并且通知是有據(jù)可查的。
5.3.2 樣本收集機(jī)構(gòu)應(yīng)任命和授權(quán)樣本收集人員進(jìn)行或協(xié)助進(jìn)行樣本收集，這些人員應(yīng)接受過指定相關(guān)職責(zé)的培訓(xùn)，與樣本收集的結(jié)果沒有利益沖突，并且不是未成年人。
5.3.3 樣本收集人員應(yīng)持有由樣本收集機(jī)構(gòu)提供的官方文件，例如一份檢查機(jī)構(gòu)的授權(quán)書，以證明他們有權(quán)從運(yùn)動員那里收集樣本。DCO還應(yīng)攜帶補(bǔ)充身份證明(例如樣本收集機(jī)構(gòu)的身份證明、駕駛執(zhí)照、健康證、護(hù)照或類似的有效身份證件)，身份證明應(yīng)包括姓名、照片和身份證件的有效期限。
5.4.1當(dāng)初步接觸時(shí)，樣本收集機(jī)構(gòu)、DCO或陪護(hù)員，應(yīng)確保運(yùn)動員和/或者第三方(如根據(jù)第5.3.8條要求)被告知: ……(b)樣本收集工作由哪個機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)；……
5.4.2 接觸時(shí)，DCO/ 陪護(hù)員應(yīng): ……(b)使用第5.3.3條提到的文件向運(yùn)動員表明自己的身份；……
7.4.6 在樣本收集結(jié)束時(shí)，運(yùn)動員和 DCO 應(yīng)簽署適當(dāng)?shù)奈募员砻魉麄兊臐M意程度，即文件準(zhǔn)確地反映了收集運(yùn)動員樣本的細(xì)節(jié)，包括運(yùn)動員表達(dá)的任何問題。如果運(yùn)動員系未成年人，運(yùn)動員代表(如有)和運(yùn)動員應(yīng)簽署文件。在運(yùn)動員樣本收集期間有正式作用的其他在場人員可作為過程見證人簽署文件。
附件E ——采血
E.1收集運(yùn)動員血液標(biāo)本應(yīng)確保: a)符合國際公認(rèn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)防護(hù)措施的相關(guān)原則，并由合格人員收集，以保證運(yùn)動員和樣本收集人員的健康和安全不受影響；……
附件H——樣本收集人員要求
H.2對樣本收集人員的要求首先是發(fā)展樣本收集人員的必要能力，最后是提供可識別的認(rèn)證。
H.4要求資格和培訓(xùn)
H.4.1 樣本收集機(jī)構(gòu)應(yīng): a)確定DCO、陪護(hù)員和BCO職位所需的能力和資格要求; b)為所有樣本收集人員制定職責(zé)說明，概述其各自的職責(zé)。最低要求：(i)采樣人員不得為未成年人; (ii) BCO應(yīng)當(dāng)具備進(jìn)行靜脈采血所需的適當(dāng)資格和實(shí)際技能。
H 4.4樣本收集機(jī)構(gòu)應(yīng)保存所有樣本收集人員的教育、培訓(xùn)、技能和經(jīng)驗(yàn)記錄。
H.5要求認(rèn)證、再認(rèn)證和授權(quán)
H.5.1樣本收集機(jī)構(gòu)應(yīng)建立一個認(rèn)證和再認(rèn)證樣本收集人員的制度。
H.5.2樣本收集機(jī)構(gòu)應(yīng)確保樣本收集人員已完成培訓(xùn)課程，并熟悉ISTI(包括 H.4.3.4條適用的情況，從不同國籍運(yùn)動員處采集樣本)，才能予以認(rèn)證。
H. 5.4只有擁有樣本收集機(jī)構(gòu)認(rèn)可的認(rèn)證資格，樣本收集人員才可獲得樣本收集機(jī)構(gòu)授權(quán)代表樣本收集機(jī)構(gòu)進(jìn)行樣本收集活動。
3.2.2授權(quán)的合法性
3.2.2.1爭議觀點(diǎn)
運(yùn)動員方認(rèn)為，DCA及BCA沒有向運(yùn)動員出示IDTM出具的正式授權(quán)文件，因此，樣本采集程序不是按照ISTI規(guī)定進(jìn)行的；現(xiàn)場沒有獲得正式授權(quán)的DCA，因此無法收集尿樣；DCA拍攝運(yùn)動員照片及視頻的行為十分不合適；由于BCA沒有IDTM授權(quán)，也沒有當(dāng)?shù)爻檠Y質(zhì)（基于其出示的文件），因此已采集血樣不可以被帶走檢測。孫楊不構(gòu)成違規(guī)。檢查官和IDTM明顯地、不公平地背離了樣本收集的嚴(yán)格程序性義務(wù)，行為不當(dāng)，違反了反興奮劑規(guī)則，對運(yùn)動員造成了潛在的損害。
指控方則認(rèn)為，運(yùn)動員得到了適當(dāng)?shù)耐ㄖＯ蜻\(yùn)動員出示的2018年FINA通用授權(quán)書就是樣本采集人員需要向運(yùn)動員出示的的全部證明文件。當(dāng)DCA和BCA與經(jīng)過適當(dāng)認(rèn)證和適當(dāng)授權(quán)的IDTM DCO一起參加樣本采集時(shí)，不需要向運(yùn)動員出示任何額外的授權(quán)文件。原因如下：
一，引發(fā)爭議的術(shù)語“樣本收集人員”（Sample Collection Personnel）一詞根據(jù)ISTI規(guī)定，是一個集合名詞，指樣本收集機(jī)構(gòu)授權(quán)，在樣本收集活動中履行或協(xié)助履行職責(zé)的合格官員總稱。這個術(shù)語，涵蓋了檢查團(tuán)隊(duì)的所有成員。ISTI并不要求檢查團(tuán)隊(duì)的每個成員都得到IDTM授權(quán)，只要樣本收集人員作為一個整體擁有授權(quán)即可。FINA向IDTM提供的通用授權(quán)書(2018年度)是樣本收集人員作為團(tuán)隊(duì)收集運(yùn)動員樣本的唯一授權(quán)書，作為正式文件，其中載有樣本收集人員向運(yùn)動員收集尿液和血液樣本所需的所有授權(quán)。
二，根據(jù)ISTI 5.3.3條，樣本收集人員(作為一個集體)應(yīng)做到：（1）樣本收集人員應(yīng)持有由樣本收集機(jī)構(gòu)提供的官方文件，例如檢查機(jī)構(gòu)的授權(quán)書，以證明他們有權(quán)從運(yùn)動員那里收集樣本，本案中DCO向運(yùn)動員出示了FINA給IDTM的2018年通用授權(quán)書；(2)檢查官必須持有有效身份證明和IDTM認(rèn)證(檢查官證或章)。DCO卡由 IDTM 發(fā)放，證明檢查官已經(jīng)受過IDTM培訓(xùn)并被授權(quán)代表IDTM 工作。它的有效期為一年，必須始終在執(zhí)行任務(wù)時(shí)出示。FINA認(rèn)為，這兩個條件都已經(jīng)滿足。因?yàn)镮STI 5.3.3條明確要求DCO持有補(bǔ)充身份證明，如果要求檢查團(tuán)隊(duì)的每個成員都持有個人授權(quán)書，第5.3.3條也會明確說明這一點(diǎn)。由于第5.3.3條沒有明確說明這一點(diǎn)，而且“樣本收集人員”是對整個檢查團(tuán)隊(duì)的集體定義，因此，整個檢查團(tuán)隊(duì)只需一份授權(quán)書就足夠了。DCA 和 BCA不需要向運(yùn)動員出示額外的IDTM正式授權(quán)文件。
三，每一個參與檢查工作的DCA和BCA，他們必須簽署一份 “保密聲明”（ Statement of Confidentiality，SoC），為IDTM 記錄 DCA和BCA是由DCO適當(dāng)任命和培訓(xùn)的。SoC 是IDTM內(nèi)部文件，使簽署者成為IDTM庫中適當(dāng)?shù)某蓡T，可成為潛在的IDTM 官員，可行使該年度檢查任務(wù)，Soc有效期為一年，在檢查活動中不需要向運(yùn)動員展示。2018年9月4日，IDTM 擁有兩名DCA 和 BCA 簽署的SoC。
3.2.2.2爭議分析
關(guān)于樣本采集人員是否經(jīng)過合法授權(quán)，DCO、DCA和BCA是否根據(jù)ISTI規(guī)定向運(yùn)動員提供適當(dāng)?shù)腎DTM文件證明他們有權(quán)從運(yùn)動員采集樣本，確實(shí)出現(xiàn)了條款間的矛盾和操作上的瑕疵。
根據(jù)ISTI對術(shù)語的界定，“樣本收集人員”的確是一個集體術(shù)語，但聯(lián)系ISTI其他章節(jié)，F(xiàn)INA關(guān)于第5.3.3條“只要求一份授權(quán)文件”的說法可能不能成立。
一，ISTI的定義要求，組成樣本收集人員的每一名官員事先應(yīng)得到IDTM授權(quán)，被列入IDTM的人才庫中。此外，每名官員都應(yīng)得到IDTM的“任命和授權(quán)”(第5.3.2條) ，每名官員將得到 IDTM 的“可識別認(rèn)證”(附件H.2)。ISTI附件 H.5要求樣本收集機(jī)構(gòu)必須向?qū)砜赡艹蔀闃颖臼占藛T的每一位官員提供“可識別的認(rèn)證”（identifiable accreditation），這種認(rèn)證必須及時(shí)更新。這種“可識別的認(rèn)證”可不是個人身份證明，ISTI所使用的“認(rèn)證”一詞是指樣本收集機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的一份文件，該文件表明該官員(無論將履行何種職責(zé))已經(jīng)受到樣本收集機(jī)構(gòu)對其職責(zé)的適當(dāng)培訓(xùn)。由DCA和BCA簽署并保存在IDTM 總部檔案中的SoC就符合此規(guī)定。
二，第5.3.3條第一句提及“樣本收集人員應(yīng)提供由樣本采集機(jī)構(gòu)提供的正式文件證明他們的權(quán)威性”（Sample Collection Personnel shall have official documentation, provided by the Sample Collection Authority, evidencing their authority to collect a Sample from the Athlete, such as an authorization letter from the Testing Authority）。其中，“their”這個詞是復(fù)數(shù)形式，改變了對樣本收集人員的界定；官方“文件”用的是“documentation”也是復(fù)數(shù)形式，如果只需要一份文件就足以證明樣本收集人員作為一個集體獲得IDTM適當(dāng)授權(quán)，則應(yīng)使用“a document”單數(shù)形式來表述。
三，F(xiàn)INA絕對需要出具通用授權(quán)書以便將一段時(shí)間內(nèi)的樣本收集工作授權(quán)委托給IDTM，否則IDTM作為商業(yè)機(jī)構(gòu)沒有興奮劑檢查權(quán)。但這還不夠。ISTI規(guī)范的是所有興奮劑檢查的情況。在需要將權(quán)力由有權(quán)檢查機(jī)構(gòu)(例如國際單項(xiàng)聯(lián)合會或國家反興奮劑機(jī)構(gòu))轉(zhuǎn)移至樣本收集機(jī)構(gòu)(如IDTM)的情況下，都會產(chǎn)生類似的授權(quán)書。但是當(dāng)有權(quán)機(jī)構(gòu)同時(shí)也是樣本收集機(jī)構(gòu)時(shí)，則不存在機(jī)構(gòu)間的授權(quán)，不會有“來自有權(quán)機(jī)構(gòu)的授權(quán)書”。如國際單項(xiàng)聯(lián)合會自己對該項(xiàng)運(yùn)動所屬運(yùn)動員進(jìn)行檢查，或國家反興奮劑機(jī)構(gòu)對該國運(yùn)動員進(jìn)行檢查的情況。如果以FINA對第5.3.3條第3款所要求的“授權(quán)”的解釋為準(zhǔn)，則在檢查任務(wù)中，如果有權(quán)檢查機(jī)構(gòu)也是樣本收集機(jī)構(gòu)，則根本不需要授權(quán)就可以進(jìn)行興奮劑檢查了，那么運(yùn)動員如何識別興奮劑檢查官？
四，第5.3.3條規(guī)定，“正式文件”應(yīng)由樣本收集機(jī)構(gòu)提供。FINA的通用授權(quán)書來自FINA而不是IDTM,IDTM 提供的FINA授權(quán)書不是IDTM出具的，IDTM只是把它傳遞過去，以表明其得到授權(quán)。IDTM作為樣本收集機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)任命和授權(quán)將成為樣本收集人員的每一個官員，向運(yùn)動員出示的官方文件應(yīng)由IDTM提供。IDTM沒有向DCA和BCA提供任何文件，所以他們也沒有任何文件可以出示給運(yùn)動員。
五，只要向運(yùn)動員出示FINA給IDTM 的通用授權(quán)書即可滿足ISTI5.4.1(b)條。而5.4.2(b)條要求樣本收集人員每個人（DCO和/或DCA），使用“第5.3.3條所述文件”（documentation referred to in Article 5.3.3）表明自己的身份，documentation是一個復(fù)數(shù)，它不僅是FINA通用授權(quán)書,也不僅是5.3.3條第二句中提到的 DCO 補(bǔ)充身份證明。陪護(hù)員及所有其他參加檢查的官員，必須出示樣本收集機(jī)構(gòu)提供的“官方文件”，以證明他們從運(yùn)動員那里收集樣本的權(quán)利。第5.3.3條第一句描述了樣本收集機(jī)構(gòu)提供的必要的“官方文件”，證明他們有權(quán)從運(yùn)動員那里收集樣本；第二句描述了DCO必須攜帶的額外補(bǔ)充身份證明。“官方文件，證明其有權(quán)從運(yùn)動員處收集樣本”應(yīng)包括: (1)FINA授予IDTM作為樣本收集機(jī)構(gòu)的證明；(2) IDTM授予每個官員權(quán)力，派遣他們?nèi)?zhí)行檢查任務(wù)，收集運(yùn)動員樣本。
六，在分析ISTI要求時(shí)，需要區(qū)分適當(dāng)?shù)纳矸荽_認(rèn)(該官員是誰)、適當(dāng)?shù)娜蚊?該官員擔(dān)任特定職務(wù))和適當(dāng)?shù)氖跈?quán) (允許該官員擔(dān)任特定職務(wù)，包括接受適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)和具備適當(dāng)?shù)馁Y格)。這些證據(jù)才能證明樣本收集機(jī)構(gòu)、檢查官和將提供樣本的運(yùn)動員與正在進(jìn)行的檢查任務(wù)之間存在明確的聯(lián)系。僅靠DCO口頭向運(yùn)動員說明“他們與我在一起，我將負(fù)責(zé)，一切都很好”是不夠的。
正是基于上述原因，F(xiàn)INA聽證專家組認(rèn)為，運(yùn)動員沒有得到DCO的適當(dāng)通知。其他參加樣本收集的人員未能符合ISTI中關(guān)于通知的規(guī)定。沒有向運(yùn)動員出示IDTM適當(dāng)授權(quán)的正式文件來確定DCA和BCA的身份。由于缺乏適當(dāng)?shù)耐ㄖ虼薎DTM 在2018年9月4日代表 FINA 進(jìn)行的樣本收集工作沒有正式開始。提供尿液樣本的要求沒有得到妥善執(zhí)行；最初收集(后來銷毀)的血液沒有經(jīng)過適當(dāng)授權(quán)，因此不適合作為“樣本”。因此，IDTM 于2018年9月4日發(fā)起的樣本收集活動是無效的，不構(gòu)成興奮劑違規(guī)。
3.2.3BCA的適格性
ISTI E.4規(guī)定，BCO應(yīng)當(dāng)具備進(jìn)行靜脈采血所需的適當(dāng)資格和實(shí)際技能。WADA《血樣收集指南》規(guī)定， 涉及血液的程序，如果當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)和要求超過以下所列的要求，則必須符合當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)預(yù)防措施的標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求。2018年9月4日BCA成功采集了孫楊的血樣，BCA顯然知道如何采血，而且完成得很好，但問題的關(guān)鍵在于：（1）BCA是否具有在當(dāng)?shù)睾戏ǔ檠馁Y質(zhì)；（2）BCA是否向?qū)O楊出示有效力的資質(zhì)證明；（3）BCA是否得到IDTM認(rèn)證。
根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，本案中采血助理涉嫌攜帶證書不合格和異地執(zhí)業(yè)。首先，BCA只提供了2009年浙江省頒發(fā)的《護(hù)理學(xué)專業(yè)技術(shù)資格證》，沒有攜帶《護(hù)士執(zhí)業(yè)證》。《護(hù)士執(zhí)業(yè)證》是護(hù)士上崗證，《護(hù)理學(xué)專業(yè)技術(shù)資格證》則是護(hù)士的職稱證書。《護(hù)士條例》第7條規(guī)定，護(hù)士執(zhí)業(yè)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊取得護(hù)士執(zhí)業(yè)證書。《護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試辦法》第2條規(guī)定，衛(wèi)生部負(fù)責(zé)組織實(shí)施護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試。國家護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試是評價(jià)申請護(hù)士執(zhí)業(yè)資格者是否具備執(zhí)業(yè)所必須的護(hù)理專業(yè)知識與工作能力的考試。考試成績合格者，可申請護(hù)士執(zhí)業(yè)注冊。BCA也許擁有合法的資質(zhì)并擁有《護(hù)士執(zhí)業(yè)證》，但是她沒有根據(jù)ISTI要求，提供明確的證據(jù)證明她擁有從運(yùn)動員處采血的資質(zhì)。血樣采集人員沒有合法資質(zhì)并且沒有向運(yùn)動員出示其資質(zhì)，是取消血樣采集任務(wù)的合理依據(jù)。血液由未經(jīng)授權(quán)或未獲合法資質(zhì)的BCA、BCO采集，不屬于“樣本”，不能用作反興奮劑檢測目的，只是從運(yùn)動員身上獲得生物材料。其次，BCA的注冊執(zhí)業(yè)地為上海，根據(jù)中國相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，不能在浙江進(jìn)行抽血。《護(hù)士條例》第28條規(guī)定，不允許未取得護(hù)士執(zhí)業(yè)證書的人員或者允許未依照本條例規(guī)定辦理執(zhí)業(yè)地點(diǎn)變更手續(xù)、延續(xù)執(zhí)業(yè)注冊有效期的護(hù)士從事診療技術(shù)規(guī)范規(guī)定的護(hù)理活動。
另外，F(xiàn)INA聽證專家組對BCA這一概念提出了疑問，因?yàn)镮STI沒有在任何地方對BCA進(jìn)行規(guī)定，只有BCO的規(guī)定。BCA顯然是IDTM的獨(dú)家概念。為什么會同時(shí)出現(xiàn)BCO和BCA兩個概念？IDTM承認(rèn)在任務(wù)中，BCO同時(shí)也是DCO時(shí)，IDTM會給BCO/DCO出具官方文件證明其從運(yùn)動員處采血的權(quán)力。這種官方文件與DCO取得的官方文件類似。BCA既然與一般的BCO承擔(dān)同樣的角色和責(zé)任，只負(fù)責(zé)抽血，只不過名字不一樣，為什么當(dāng)晚BCA沒有IDTM給BCO的授權(quán)文件？清晰定義這一現(xiàn)象，并嚴(yán)格遵守ISTI中的術(shù)語，會有效避免這些疑惑。
在聽證中運(yùn)動員方證人被問及，如果中國反興奮劑這些派出的護(hù)士在采血時(shí)不出示執(zhí)業(yè)證書也是違法嗎？這個問題中國反興奮劑中心是這樣解決的。國務(wù)院《反興奮劑條例》第34條授權(quán)興奮劑檢查工作人員按照興奮劑檢查規(guī)則實(shí)施興奮劑檢查。國家體育總局《體育運(yùn)動中興奮劑管制通則》第30條規(guī)定，反興奮劑中心依照有關(guān)規(guī)定對檢查工作人員實(shí)施招募、培訓(xùn)、資質(zhì)認(rèn)證、派遣、監(jiān)督、考核、獎懲等方面的管理。國家體育總局《興奮劑檢查官管理辦法》第22條規(guī)定，血檢官應(yīng)具備國家認(rèn)可的采血資質(zhì)。中國反興奮劑中心在審查血檢官國家認(rèn)可的采血資質(zhì)后，向血檢官發(fā)放檢查官證，反興奮劑中心每年對檢查官實(shí)施資格認(rèn)證。因此，中國反興奮劑中心的血檢官會在檢查時(shí)出示他們的興奮劑檢查官證件和授權(quán)書，這種做法得到了運(yùn)動員的認(rèn)可，這也是孫楊在聽證中提及的。至于中國血檢官甚至是隊(duì)醫(yī)異地行醫(yī)如何得到《護(hù)士條例》及其他相關(guān)法律法規(guī)的豁免，則需要另行論證。
3.3指南的非強(qiáng)制性
WADA《血樣收集指南》2.3條規(guī)定，符合資格的DCO可執(zhí)行指派給BCO的職責(zé)。要求：具有相關(guān)公共當(dāng)局認(rèn)可的血液采集資格，并具有樣本采集經(jīng)驗(yàn)；得到授權(quán)收集機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)進(jìn)行血液收集。
WADA認(rèn)為，《血樣收集指南》并不是強(qiáng)制性的或者具有法律約束力的。WADA將反興奮劑法規(guī)體系分為三類:（1）《世界反興奮劑條例》作為全球反興奮劑政策的協(xié)調(diào)文件，具有“憲法”意義；（2）隨附《世界反興奮劑條例》的《禁用物質(zhì)和方法清單》 ，以及各種強(qiáng)制性國際標(biāo)準(zhǔn)，包括《簽署國遵守〈世界反興奮劑條例〉的國際標(biāo)準(zhǔn)》《實(shí)驗(yàn)室國際標(biāo)準(zhǔn)》《治療用藥豁免標(biāo)準(zhǔn)》《保護(hù)隱私和個人信息標(biāo)準(zhǔn)》《國際檢查與調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)》等；（3）WADA制定的示范規(guī)則（rules）、指南（guidelines）和協(xié)議（protocols），為簽署國提供反興奮劑計(jì)劃若干方面的建議做法。
WADA負(fù)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)與協(xié)調(diào)的副主任 Stewart Kemp證詞稱，如WADA網(wǎng)站上明確標(biāo)注的那樣，指南就反興奮劑項(xiàng)目幾個方面向簽署國提供了建議做法，這些指南不是強(qiáng)制性的，不具法律約束力，但是為反興奮劑機(jī)構(gòu)程序的實(shí)施提供技術(shù)指導(dǎo)，確定什么是普遍認(rèn)可的良好做法和遵從WADA程序的檢查。中國反興奮劑中心的反興奮劑規(guī)則要求高于IDTM,但I(xiàn)DTM不需要遵守中國反興奮劑中心的規(guī)則。
WADA關(guān)于指南的非強(qiáng)制性并非一個強(qiáng)有力的論點(diǎn)。首先，即使指南不是強(qiáng)制性的，但指南規(guī)定，雖然樣本收集過程可能與所提供的建議可以略有不同，但強(qiáng)制性ISTI規(guī)定適用于保持樣本的完整性，并確保運(yùn)動員和樣本收集人員的健康和安全不受影響。強(qiáng)制性的ISTI中也就通知程序和授權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，并且FINA聽證專家組裁決指出IDTM在遵循這些規(guī)定方面存在問題。其次，運(yùn)動員在樣本收集方面的重要保障就是WADA的指南，這些指南也是WADA認(rèn)可的正確做法，但WADA卻指出這些指南不具有法律約束力，那么運(yùn)動員權(quán)利如何保障？運(yùn)動員被嚴(yán)格要求遵守反興奮劑規(guī)則，但興奮劑程序只是寬泛地適用于檢查人員，這顯然是不公平的。
3.4程序的偏離與對全局影響
對孫楊的指控認(rèn)為，通知程序即使有缺陷，也是輕微的，檢查人員偏離指南的行為(在檢查過程中拍照，以及檢查文件的問題)在性質(zhì)上都是微不足道的，不會影響收集的血樣的完整性，也不應(yīng)該使整個檢查任務(wù)失效，也并不能證明孫楊的行為是正確的。程序的偏離不影響全局嗎？
整個興奮劑規(guī)則體系是建立在“嚴(yán)格責(zé)任”基礎(chǔ)上的，在許多情況下，都并不要求證明一個運(yùn)動員使用興奮劑的真實(shí)性，就像在本案中，規(guī)則規(guī)定，并不需要問孫楊拒檢的動機(jī)。嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)用于興奮劑案，有一個在USA Shooting & Quigley v Union International de Tir案中確立的原則，經(jīng)常被引用。CAS仲裁小組在此案裁決中指出：“由于反興奮劑斗爭的艱巨，因此可能需要嚴(yán)格責(zé)任，規(guī)則制定者和規(guī)則實(shí)施者必須先從嚴(yán)格要求自己開始。可能影響專業(yè)運(yùn)動員職業(yè)生涯的規(guī)則必須是可預(yù)見的，這些規(guī)則必須來自獲得適當(dāng)授權(quán)的機(jī)構(gòu)，它們必須以遵守憲法為前提。它們不應(yīng)該是在過程中不斷模糊增長的產(chǎn)物。運(yùn)動員和官員們不應(yīng)該面對只能根據(jù)少數(shù)內(nèi)部人士多年來的實(shí)際做法來理解的、錯綜復(fù)雜相互排斥，甚至是相互矛盾的規(guī)則。” CAS 仲裁小組稱這些合法性或確定性原則類似于《歐洲人權(quán)公約》第7條和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15條，是體育善治的先決條件。Quigley案中體育組織被認(rèn)為違反了這兩項(xiàng)原則，反興奮劑違規(guī)處罰被撤銷。在過去25年中，這些原則一次又一次地在無數(shù)CAS案件裁決中被引用，對運(yùn)動員的嚴(yán)格要求同樣適用于體育組織。
WADA的《世界反興奮劑條例》及在檢查和調(diào)查等事項(xiàng)上適用的ISTI多達(dá)幾百頁，不是一張紙，而是一本書。這份極其厚重復(fù)雜的文件存在價(jià)值不僅僅是規(guī)范參與體育的運(yùn)動員，也要對體育組織在反興奮劑中的巨大權(quán)力進(jìn)行規(guī)范。如同孫楊所述，“從我成為游泳運(yùn)動員的20年以來，我一直靠刻苦訓(xùn)練去贏得榮譽(yù)，我接受了上百次興奮劑檢查，每一次都嚴(yán)格遵守規(guī)定，積極配合。我相信每一名運(yùn)動員都有權(quán)要求興奮劑檢查人員和反興奮劑組織遵守反興奮劑規(guī)則”。
2019年11月23日，F(xiàn)INA法律委員會主席Darren Kane在澳大利亞《悉尼先驅(qū)報(bào)》（The Sydney Morning Herald）發(fā)表專欄文章。認(rèn)為《世界反興奮劑條例》及ISTI“必須得到公平、冷靜和普遍的執(zhí)行……這是游泳運(yùn)動應(yīng)得的，這是所有運(yùn)動員應(yīng)得的” ，從而維護(hù)運(yùn)動員權(quán)利。作為FINA的法律委員會主席，雖然他聲明觀點(diǎn)僅代表個人，但這種發(fā)聲也是極不尋常的。
這種關(guān)于公平的論點(diǎn)可能是孫楊案件中最強(qiáng)有力的抗辯。2019年11月,在世界體育反興奮劑會議上，除了通過2021年新版《世界反興奮劑條例》外，還通過了《運(yùn)動員反興奮劑權(quán)利法案》（Athletes’ Anti-Doping Rights Act）和《保護(hù)隱私和個人信息國際標(biāo)準(zhǔn)》（International Standard for the Protection of Privacy and Personal Information）。
《運(yùn)動員反興奮劑權(quán)利法案》11.0條規(guī)定，“在樣本收集過程中，運(yùn)動員有權(quán)查看興奮劑檢查官的身份，有權(quán)要求提供更多關(guān)于樣本收集過程的信息, 被告知進(jìn)行樣本收集所依據(jù)的機(jī)構(gòu)的權(quán)利……”這兩個新規(guī)則的出臺，顯然意味著運(yùn)動員群體對反興奮劑過程中自身權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)烈要求，WADA也注意到這種變化并順勢加強(qiáng)了對運(yùn)動員權(quán)利保護(hù)。
在巨大的壓力或誘惑下，運(yùn)動員興奮劑作弊屢禁不止，和反興奮劑機(jī)構(gòu)上演著你追我趕的貓鼠游戲。檢查和檢測總是在背后追趕著作弊者。隨著興奮劑使用技術(shù)不斷提高，在賽前停止用藥，賽內(nèi)檢查出違禁率很低。因此，賽外檢查能夠讓運(yùn)動員沒有時(shí)間把一些藥物代謝到檢出限以下，對控制興奮劑使用，維護(hù)公平競爭和體育形象是必不可少的。但《反興奮劑條例》允許反興奮劑機(jī)構(gòu)突然對運(yùn)動員實(shí)施不事先通知的賽外檢查，要求運(yùn)動員申報(bào)行蹤并且與之保持一致，使用行蹤申報(bào)制度監(jiān)督運(yùn)動員，這些規(guī)則一定程度影響著運(yùn)動員的隱私，妨礙他們的活動自由。反興奮劑機(jī)構(gòu)需要在保護(hù)運(yùn)動員個體權(quán)利與維護(hù)體育形象和良好秩序間取得平衡。而利益平衡的最佳方式，就是制定公平合理的反興奮劑規(guī)則，然后各方嚴(yán)格按照規(guī)則執(zhí)行。
CAS仲裁員Philippe Sands在聽證中一再追問孫楊方：IDTM和FINA按照同樣的授權(quán)已經(jīng)采集了大量的樣本，如果承認(rèn)IDTM的授權(quán)無效，你認(rèn)為會產(chǎn)生什么樣的影響？言下之意，IDTM做過64000次同樣的檢查，如果CAS裁決孫楊案通知程序不合法，那么先前其他由IDTM所進(jìn)行的檢查，運(yùn)動員是否可以以程序瑕疵為由挑戰(zhàn)陽性結(jié)果？以至于如同開閘洪水一樣無法控制？孫楊方認(rèn)為，孫楊這一個案樣本采集中發(fā)生的問題是獨(dú)一無二的，這些問題給了他充分的理由采取行動維護(hù)自己的權(quán)利。
Philippe Sands這種憂慮不無道理。但從運(yùn)動員權(quán)利保護(hù)方面出發(fā)，如果IDTM的通知程序是不適當(dāng)?shù)模趫?zhí)行了若干年后才被運(yùn)動員挑戰(zhàn)，那作為維護(hù)體育中公正公平的CAS為何要讓個體運(yùn)動員為體育組織的過錯買單？反興奮劑程序上的瑕疵如何完善是反興奮劑機(jī)構(gòu)的責(zé)任，為何要由運(yùn)動員來給出解決困境的辦法？
在CAS這樣的一個民間仲裁中，仲裁員是否有必要考慮案件的影響力，以及對后續(xù)反興奮劑工作的影響？顯然興奮劑仲裁不是一般的民商事仲裁，可能要考慮到案例對整個反興奮劑工作的示范作為。如果CAS過于強(qiáng)調(diào)此案判決對反興奮劑制度的影響，而不是運(yùn)動員的權(quán)利，那么WADA是否也需要接受這樣的追問：在興奮劑檢查官員的資格認(rèn)證、培訓(xùn)等方面到底存在多少缺陷，有多少運(yùn)動員的樣本被不合規(guī)地處理？到底有多少運(yùn)動員被長期禁賽，正是基于這樣取得的樣本？
3.5規(guī)則不清晰的解釋
在孫楊案中，關(guān)于什么是合法授權(quán)，各方各執(zhí)一詞，引發(fā)了滔滔不絕的論證和辯論。反興奮劑規(guī)則不清晰時(shí)，應(yīng)按照“嚴(yán)格責(zé)任”做有利于體育組織的解釋，還是按照“罪刑法定”的原則，做有利于運(yùn)動員的解釋？
興奮劑處罰非常嚴(yán)格，甚至是“準(zhǔn)刑事性”的。首先，興奮劑處罰涉及運(yùn)動員的重要利益。興奮劑處罰的停賽、罰款和向全世界公布該運(yùn)動員的“欺騙”行為，涉及了運(yùn)動員在工作、聲譽(yù)和財(cái)產(chǎn)方面的重要利益。運(yùn)動員輕則被短期剝奪從業(yè)權(quán)，重則終身禁賽。對于國家級和國際級運(yùn)動員來說，他們從事的是像律師、會計(jì)師一樣的職業(yè)，被判不能參加體育競賽，相當(dāng)于被剝奪了工作權(quán)利。其次，興奮劑處罰包括道德譴責(zé)。體育中的紀(jì)律處罰嚴(yán)重性有所不同，搶跑被罰下也是處罰，但遠(yuǎn)不如興奮劑處罰嚴(yán)重。運(yùn)動員被控興奮劑違規(guī)被認(rèn)為是不道德的行為，運(yùn)動員的聲譽(yù)會受到影響，被處罰的運(yùn)動員將長時(shí)間被排除在該運(yùn)動之外，甚至被認(rèn)為“有罪”的污點(diǎn)在禁賽結(jié)束后仍然長期存在。運(yùn)動員有興奮劑違規(guī)污點(diǎn)，退役后轉(zhuǎn)任教練員很可能會受到用人單位的懷疑和拒絕。最后，興奮劑處罰實(shí)行“嚴(yán)格責(zé)任”原則，即一旦確認(rèn)服用興奮劑的行為，對有關(guān)運(yùn)動員進(jìn)行處罰是不可避免的結(jié)果，不需要考慮其是否有過失，嚴(yán)格責(zé)任的實(shí)施是反興奮劑現(xiàn)實(shí)的無奈選擇，但對于運(yùn)動員來說十分嚴(yán)酷，應(yīng)有必要的措施來平衡嚴(yán)格責(zé)任對運(yùn)動員的苛刻。在公平與效率的權(quán)衡中，嚴(yán)格責(zé)任原則更側(cè)重于效率，而反興奮劑需要更完善的制度來保證公平，維護(hù)運(yùn)動員權(quán)利。
一般而言，處罰越嚴(yán)格，就應(yīng)該給運(yùn)動員越多的保障。興奮劑處罰既然是“準(zhǔn)刑事性”的，那么興奮劑處罰在規(guī)則不夠清晰導(dǎo)致爭議的時(shí)候，應(yīng)該仿照刑事處罰“存疑有利于被告人”原則，即因?yàn)榱⒎ú幻鲗?dǎo)致解釋不清的后果不應(yīng)由被告承擔(dān)。“當(dāng)模棱兩可的措辭或者模糊的語句就其含義留下了一種合理的懷疑，而解釋的原理又無法解決時(shí)，懷疑之益應(yīng)當(dāng)給予公民” 。
反興奮劑的立法者由于沒有使用能夠讓人理解清晰的表述，遇到疑難案件時(shí)就不能將規(guī)范適用不利的后果分擔(dān)給規(guī)則的接收人，即運(yùn)動員。因?yàn)橐?guī)則的制定者擁有立法的巨大權(quán)力，同時(shí)也負(fù)有責(zé)任，讓反興奮劑規(guī)則制定者對規(guī)則存疑負(fù)責(zé)，是罪刑法定主義的產(chǎn)物。因?yàn)楦鶕?jù)權(quán)利與責(zé)任對等原則，既然立法權(quán)歸屬于體育組織，規(guī)則存疑的責(zé)任自然應(yīng)由立法者來承擔(dān)。在規(guī)則含糊的情況下，規(guī)則制定者因未能滿足這一要求而存在失職，當(dāng)然應(yīng)就此承擔(dān)責(zé)任。
3.6令人信服的理由
WADA認(rèn)為，孫楊拒檢沒有“令人信服的理由” （compelling justification），孫楊的擔(dān)心沒有說服力，因?yàn)樗窃谌雍蟛盘岢鰜淼摹倪壿嬌现v，如果檢查人員的行為如此明顯的錯誤，他們很可能從整個過程開始就表現(xiàn)出來了，為什么孫楊對興奮劑檢查的擔(dān)心只是在樣本被檢查后才顯露出來？而這個過程總共持續(xù)了4個多小時(shí)？
WADA引用了CAS 的一個先例Laura Dutra de Abreu Mancini de Azevedo v FINA案。在該案中，一名游泳運(yùn)動員拒絕接受檢查，CAS建議對“令人信服的理由”應(yīng)作限制性解釋：“毫無疑問，我們認(rèn)為興奮劑檢查和興奮劑控制規(guī)則的邏輯要求并期望，只要身體、衛(wèi)生和道德方面允許，即使運(yùn)動員反對，也應(yīng)該提供樣本。如果不這樣做，運(yùn)動員將以各種理由拒絕提供樣本，使檢查無法進(jìn)行。”
CAS建立了一個標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于“令人信服的理由”的適用檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)在性質(zhì)上是客觀的，不是基于運(yùn)動員的行為是否出于善意，而是基于在當(dāng)時(shí)的情況下，是否有令人信服的理由使他們不進(jìn)行檢查。這是一個很難達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，除非出現(xiàn)真正的運(yùn)動員別無選擇的情況，否則運(yùn)動員的首要責(zé)任是遵守興奮劑檢查。該辯護(hù)很難成功，少數(shù)成功的先例是United States Anti-Doping Agency v Jonathan Page案中，自行車選手錯過了賽后檢查，當(dāng)時(shí)運(yùn)動員在比賽中摔倒造成腦震蕩，興奮劑檢查人員也沒有通知運(yùn)動員他的名字在賽后檢查名單上，這些情況使美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的聽證專家組做出有利于運(yùn)動員的裁決。
CAS先例建立的關(guān)于“令人信服的理由”標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)是對孫楊不利的因素。因?yàn)榻陙恚珻AS裁決越來越多地顯示出有遵循先例（Principle of stare decision）的傳統(tǒng)，從2003年開始至今的裁決，幾乎每個案件的裁決都參考了一個或若干個CAS先例。如2000-2010年CAS發(fā)布的田徑項(xiàng)目興奮劑裁決中，23份裁決有17份援引了先例，而且援引先例的裁決沒有出現(xiàn)明顯與先例相背離的情況。CAS仲裁依賴先例的指引，可以維持行業(yè)秩序的一致性和穩(wěn)定性；先例主要在仲裁庭進(jìn)行法律適用的自由裁量時(shí)發(fā)揮指引作用，在法律適用的條文性依據(jù)不足時(shí)作用顯著。值得注意的是，仲裁小組中是否有部分或全部成員來自判例法國家，并不影響是否做出援引先例的選擇，許多大陸法系背景的仲裁庭也頻繁援引先例，所以孫楊案中來自大陸法系國家意大利的首席仲裁員并不會成為援引先例的障礙。
在本案中，運(yùn)動員方就此的可行抗辯就是認(rèn)為爭議存在著身體、衛(wèi)生或道德不允許的情況，構(gòu)成“令人信服的理由”。沒有授權(quán)文件的DCA和BCA，穿短褲拖鞋并私拍照片的DCA,沒有出具《護(hù)士執(zhí)業(yè)證》的BCA，可能讓孫楊和隨行人員對興奮劑檢查衛(wèi)生和道德方面的安全產(chǎn)生了懷疑。如姜熙在公眾號“體育法苑”發(fā)文《一個孫楊案的思考視角：運(yùn)動員生物信息數(shù)據(jù)保護(hù)》所稱，國際體育組織在運(yùn)動員數(shù)據(jù)保護(hù)方面做得并非無懈可擊，俄羅斯黑客曾經(jīng)攻擊WADA數(shù)據(jù)庫，并且取得和公布了大量的運(yùn)動員醫(yī)療豁免的檔案。而在本案中，本應(yīng)保密的FINA興奮劑仲裁庭裁決書被全文泄露給媒體，F(xiàn)INA也沒有有效的后續(xù)補(bǔ)救措施。運(yùn)動員在反興奮劑檢查中提交的血樣和尿樣都包含著個人基因信息這樣重要的隱私信息，如果誤入別有用心者手中，可能會給運(yùn)動員帶來巨大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。
3.7孫楊的“無動機(jī)”
WADA在CAS聽證時(shí)指出，孫楊經(jīng)歷了多次檢查。為什么眾多其他運(yùn)動員都能順利檢查，唯有孫楊對這次檢查反應(yīng)特別強(qiáng)烈？WADA強(qiáng)調(diào)，IDTM作為檢查機(jī)構(gòu)使用同樣的文件進(jìn)行了多達(dá)19000次興奮劑檢查，沒有出現(xiàn)孫楊案類似的情況。WADA的證人、IDTM市場開發(fā)經(jīng)理Neal Soderstrom 在CAS聽證中指出，IDTM自1999年開始接受FINA委托實(shí)施賽外興奮劑檢查，一直使用同樣的文件，F(xiàn)INA未對其檢查文件提出異議。除了孫楊提出質(zhì)疑外，沒有其他運(yùn)動員就檢查文件提出過質(zhì)疑。2012-2018年，孫楊經(jīng)歷了180次興奮劑檢查，其中117次是賽外檢查，賽外檢查有60次是由IDTM 的代表進(jìn)行的。孫楊在同樣的程序下進(jìn)行了許多此類檢查，除了在2017年的一次檢查中，孫楊與一名檢查官就其身份認(rèn)證問題產(chǎn)生了分歧，其他59次都平安無事。為什么本次孫楊的反應(yīng)方式與眾不同？雖然WADA認(rèn)為這是一起篡改案件，但孫楊這一程序違規(guī)行為的動機(jī)是否因?yàn)樗F(xiàn)在有東西要隱瞞，而他的樣本可能會揭露這一事實(shí)？
無論是WADA上述追問，還是國外媒體及運(yùn)動員對孫楊砸血樣行為的強(qiáng)烈反應(yīng)，都隱含著“孫楊做賊心虛，試圖通過不接受檢查掩蓋自己使用興奮劑事實(shí)”的推斷。這種推論完全是可以駁斥的。因?yàn)楦鶕?jù)《世界反興奮劑條例》2.4條規(guī)定，“注冊檢查庫中的運(yùn)動員在十二個月內(nèi)累計(jì)三次出現(xiàn)《檢查和調(diào)查國際標(biāo)準(zhǔn)》所定義的錯過檢查和/ 或行蹤信息填報(bào)失敗”，構(gòu)成“違反行蹤信息管理”。那么除非孫楊在此前12個月內(nèi)已經(jīng)有2次錯過檢查，否則如果孫楊真的做賊心虛不敢接受檢查，按照他作為一個國際級運(yùn)動員對反興奮劑規(guī)則的了解，完全可能通過不出現(xiàn)在檢查官面前來逃脫處罰。即使他不出現(xiàn)，也只會構(gòu)成一次錯過檢查，不至于被處罰，除非他在12個月內(nèi)已經(jīng)有2次錯過檢查。那么孫楊在2018年9月4日之前的12個月內(nèi)是否存在2次錯過檢查呢？由于運(yùn)動員12個月內(nèi)錯過檢查3次才構(gòu)成興奮劑違禁，一次錯過檢查不構(gòu)成違禁，所以錯過檢查信息并不公開，但WADA顯然是掌握的。如果孫楊存在此前12個月有2次錯過檢查，那么這是指控孫楊的有力證據(jù)，WADA的指控肯定不會漏掉如此有力的證據(jù)。WADA對此完全沒有提及，可以推出孫楊不存在這種情況。據(jù)了解，孫楊也確實(shí)不存在此前12個月2次錯過檢查的情況。因此事發(fā)當(dāng)晚，如果孫楊意欲逃避檢查，完全具有“不出現(xiàn)”操作的可能性，因?yàn)樗吘箾]有被檢查官堵在屋里無處躲避。他只要不出現(xiàn)，就可以平安化解被檢測出違禁物質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)，為何偏偏要送上門來被檢查，再砸安全容器呢？孫楊在接到檢查要求后，主動趕回家，說明他沒有躲避檢查的故意。其后他接受了抽血，也說明他原本是打算配合檢查的，所以孫楊沒有逃避檢查的動機(jī)。孫楊的確是因?yàn)閷CA和BCA的資質(zhì)產(chǎn)生了懷疑，才會拒絕檢查。
但是，孫楊“沒有逃避檢查的動機(jī)”能否使其脫罪呢？可能并沒有那么簡單。由于反興奮劑工作的復(fù)雜性，《世界反興奮劑條例》2.1.1條規(guī)定，“確保沒有禁用物質(zhì)進(jìn)入自己體內(nèi)，是每個運(yùn)動員的個人責(zé)任。運(yùn)動員應(yīng)對從其體內(nèi)采集的樣本中發(fā)現(xiàn)的任何禁用物質(zhì)或其代謝物或標(biāo)記物承擔(dān)責(zé)任。因此，依照條款2.1，沒有必要為證實(shí)運(yùn)動員的興奮劑違規(guī)而闡明運(yùn)動員的企圖、過錯、疏忽或故意使用”。根據(jù)本條款，確定興奮劑違規(guī)行為并不考慮運(yùn)動員的過錯問題。本規(guī)則參考了CAS 諸多判決中的“嚴(yán)格責(zé)任”原則。運(yùn)動員的過錯應(yīng)根據(jù)第10 條在決定違反反興奮劑規(guī)則后果時(shí)予以考慮。這一原則得到CAS 的一貫支持。這就意味著，討論運(yùn)動員是否違規(guī)時(shí)，并不考慮他的動機(jī)，如條款2.3 釋義中所闡述的，如果運(yùn)動員被確認(rèn)通過蓄意躲避興奮劑檢查人員來逃避通知或檢查，此行為即構(gòu)成興奮劑違規(guī)中的“逃避樣本采集”；“未完成樣本采集”的違規(guī)，既可能是故意的，也可能是由于運(yùn)動員的過失而造成的；而“逃避”或“拒絕”樣本采集，則認(rèn)定運(yùn)動員是故意的。如果運(yùn)動員確實(shí)沒有故意，則在量刑時(shí)，根據(jù)《世界反興奮劑條例》10.3.1條規(guī)定予以減輕，違反條款2.3 或2.5 的行為，禁賽期為四年。如果未完成樣本采集，而運(yùn)動員能夠證實(shí)該興奮劑違規(guī)行為不是故意（如條款10.2.3 的規(guī)定）實(shí)施的，那么禁賽期為兩年。
正因?yàn)榉磁d奮劑規(guī)則的嚴(yán)格，所以孫楊在事發(fā)當(dāng)晚的行為被FINA聽證專家組稱為是“極端愚蠢的”，因?yàn)樗磥淼倪\(yùn)動生涯可能會因此受到巨大影響。對于孫楊來說，哪怕只因禁賽無法參加?xùn)|京奧運(yùn)會，都是極大的損失。
既然判斷興奮劑違禁不問動機(jī)，那么論證孫楊沒有動機(jī)是否全無價(jià)值？當(dāng)然是有價(jià)值的。這種價(jià)值不僅僅是在輿論上重塑孫楊的形象，證明他不是“興奮劑騙子”，而且在聽證中，仲裁員需要針對具體案情，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來自由判斷證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)。能夠說服仲裁員孫楊并無逃避檢查的故意，不但在量刑中有價(jià)值，甚至?xí)绊懙蕉ㄗ铩＠缭谫∥陌钢校m然佟文最終以程序權(quán)利勝訴，但其實(shí)此案陽性物質(zhì)為克倫特羅，律師提供的證據(jù)鏈，如奧恰洛夫案的先例、運(yùn)動員測謊、中國瘦肉精污染情況等，使仲裁小組傾向于認(rèn)可佟文的陽性結(jié)果是誤服被污染的肉類導(dǎo)致的，但是仲裁小組無法認(rèn)定確系污染肉制品所致，在仲裁員心理天平傾向于佟文的情況下，最終佟文以程序瑕疵成功免于處罰。因此，對孫楊“無動機(jī)”的推論是有價(jià)值的。
但是，不得不說，在“無動機(jī)”的前提下，孫楊當(dāng)時(shí)的做法絕非理智選擇。雖然運(yùn)動員和他的隨行人員都認(rèn)為，當(dāng)晚檢查結(jié)束時(shí)，“他們相信（也許是天真地相信），他們在關(guān)于誰是正確的辯論中取得了成功，他們認(rèn)為最終說服了 DCO 和 IDTM 讓步，接受了運(yùn)動員的立場”。但實(shí)際上并非如此。“在問題復(fù)雜而有爭議的時(shí)候，把整個運(yùn)動生涯押在自己能夠判斷正確上是一場巨大而愚蠢的賭博”。從保護(hù)運(yùn)動員的角度出發(fā)，孫楊及其團(tuán)隊(duì)萬一對現(xiàn)場事件的判斷出現(xiàn)了誤判，賭上的就是孫楊28歲以后的職業(yè)生涯。目前的國際反興奮劑體系中，運(yùn)動員個人在強(qiáng)大的體育組織面前是弱小的，尤其是嚴(yán)格責(zé)任的實(shí)行，運(yùn)動員對抗規(guī)則可能要付出禁賽的代價(jià)。既然沒有掩蓋興奮劑使用的必要，那么孫楊對現(xiàn)場的判斷很可能是情緒化的，尤其是后來得到了隨行團(tuán)隊(duì)的支持。一個久經(jīng)沙場百年不遇的天才游泳運(yùn)動員在這樣一次賽外檢測中押上自己的運(yùn)動生涯，這種風(fēng)險(xiǎn)不值得的。
至于WADA律師一直在CAS聽證中詢問孫楊，之前的藥檢是否全部材料齊全，“我們的疑問是，IDTM對你藥檢了60次，但你唯一一次有疑問的就是這一次采集，其他任何一次好像都沒有類似的問題，是這樣的嗎？”“在你的記憶當(dāng)中，其他59次IDTM的藥檢中，他們是否向你出示過不同的證件？”這個問題運(yùn)動員可以從下列方面駁斥：一，藥檢程序需要嚴(yán)格按照ISTI規(guī)則，由有權(quán)檢查機(jī)構(gòu)、興奮劑取樣機(jī)構(gòu)和檢查官履行，這是以上各方按照《世界反興奮劑條例》應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；二，運(yùn)動員之前沒有做出類似本次的舉動，并不表示IDTM之前的做法是正確的。運(yùn)動員對反興奮劑程序的認(rèn)識是不斷加深的，運(yùn)動員已經(jīng)在第59次檢查，即2017年檢查時(shí)對同樣的問題提出了抗議，說明了運(yùn)動員對此問題的憂慮是由來已久的。此前的檢查也沒有發(fā)生過DCA拍照的情況，這也可能是壓垮駱駝的最后一根稻草。
3.8孫楊的前科問題
WADA認(rèn)為，孫楊不應(yīng)該依賴他的隨行人員和隊(duì)醫(yī)，他是一個經(jīng)驗(yàn)豐富的國際運(yùn)動員，知道篡改樣本的后果。孫樣辯稱自己沒有意識到取回樣本的后果。WADA認(rèn)為，很難相信一位經(jīng)驗(yàn)豐富的國際選手能夠合理地持有這種觀點(diǎn)，因?yàn)樗诙鄠€場合接受過反興奮劑教育，并因違反反興奮劑規(guī)定而接受過紀(jì)律處罰，不可能不知道他的行為會造成什么后果。孫楊還指出，他向隨行人員表達(dá)了自己的擔(dān)憂，并且按照他們的建議行事。根據(jù)反興奮劑的嚴(yán)格責(zé)任原則，即使運(yùn)動員真誠地依賴于熟悉他們的隊(duì)醫(yī)的專業(yè)知識，決策的后果還是要由運(yùn)動員來負(fù)責(zé)。此外，WADA指出，孫楊誤服曲美他嗪被禁賽3個月就是隊(duì)醫(yī)巴震的不良建議和不作為導(dǎo)致的。
的確，如WADA所言，孫楊拒檢的結(jié)果，無論是否是在隨行人員建議下進(jìn)行的，無論其隊(duì)醫(yī)是否專業(yè)，其后果都要由孫楊承擔(dān)，這是毋庸置疑的。
然而，指控方和媒體多次提到了孫楊的前科。興奮劑違禁前科對孫楊此案會有什么影響？所謂孫楊的前科，是孫楊于2014年5月的全國游泳冠軍賽時(shí)接受賽內(nèi)檢查，A瓶尿樣含有違禁物質(zhì)曲美他嗪。曲美他嗪是一種刺激劑，2014年1月被列入世界反興奮劑機(jī)構(gòu)的《禁用清單》，屬于賽內(nèi)禁用的特定物質(zhì)。中國反興奮劑中心聽證委員會組成聽證專家組，對此案進(jìn)行了聽證。孫楊提供了誤服曲美他嗪的證據(jù)。孫楊心肌炎后存在心肌缺血的情況。其后孫楊遵醫(yī)囑一直使用處方藥物“萬爽力”(鹽酸曲美他嗪)改善癥狀。鹽酸曲美他嗪適應(yīng)癥為心絞痛發(fā)作的預(yù)防性治療，眩暈和耳鳴的輔助性對癥治療，一直為運(yùn)動員可以使用的藥物。該物質(zhì)于2014年1月1日起才被世界反興奮劑機(jī)構(gòu)(WADA)納入禁用藥物清單，成為“賽內(nèi)禁用物質(zhì)”。而孫楊及其隊(duì)醫(yī)對此變化沒有關(guān)注，孫楊仍然繼續(xù)服用該藥，導(dǎo)致興奮劑陽性結(jié)果。醫(yī)療記錄和專家證言等證明了孫楊使用該藥物為治療目的。聽證專家組認(rèn)為，孫楊對“萬爽力”含有違禁成分不知情，屬于誤服，這種誤服符合WADA減免處罰的標(biāo)準(zhǔn)。孫楊對陽性的發(fā)生有過失，但無重大過錯、無重大過失。孫楊的過失在于沒有盡到注意義務(wù)：作為參加國際大賽的運(yùn)動員，他對曲美他嗪進(jìn)入禁藥名單未能及時(shí)了解，導(dǎo)致誤服。如果此藥物列入興奮劑清單，但運(yùn)動員必須使用，運(yùn)動員可以申請用藥豁免。其后，孫楊被中國游泳協(xié)會禁賽3個月，他在全國游泳冠軍賽上的1500米自由泳冠軍被取消。這一處理結(jié)果當(dāng)時(shí)WADA并未提出異議。
雖然孫楊2014年違禁是誤服，但這一次違禁還是可能對本次拒檢的處罰造成影響。根據(jù)《世界反興奮劑條例》10.3.1條規(guī)定，違反條款2.3 或2.5 的行為，禁賽期為四年。如果未完成樣本收集，而運(yùn)動員能夠證實(shí)該興奮劑違規(guī)行為不是故意（如條款10.2.3 的規(guī)定）實(shí)施的，那么禁賽期為兩年。WADA認(rèn)為,根據(jù)《世界反興奮劑條例》10.7.1條規(guī)定，“對第二次違規(guī)的運(yùn)動員或其他當(dāng)事人，其禁賽期應(yīng)在以下三者中選擇最長：（a）六個月；（b）第一次違規(guī)實(shí)施的禁賽期的一半，而不考慮根據(jù)條款10.6 對該禁賽期進(jìn)行的任何縮減；（c）如果是第二次違規(guī)，則將該行為視為第一次發(fā)生，予以兩倍的禁賽期，而不考慮條款10.6規(guī)定的任何縮減”。10.7.3 條規(guī)定，“運(yùn)動員或其他當(dāng)事人已經(jīng)證實(shí)其無過錯或無疏忽的興奮劑違規(guī)行為不得作為違規(guī)行為計(jì)入本條款規(guī)定的多次違規(guī)”。
孫楊的誤服，當(dāng)時(shí)被認(rèn)定為“無重大過錯、無重大過失”，而并非“無過錯或無疏忽”。因?yàn)?0.4 條釋義規(guī)定，在下列情況下無過錯或無疏忽不適用：……（b）運(yùn)動員的私人醫(yī)生或體能教練在未告知運(yùn)動員的情況下給運(yùn)動員施用禁用物質(zhì)（運(yùn)動員要對他們自己選擇的醫(yī)療人員負(fù)責(zé)，并有義務(wù)告知醫(yī)療人員自己不得使用任何禁用物質(zhì)）。所以孫楊第一次誤服累計(jì)為興奮劑違禁，導(dǎo)致本次拒檢涉嫌第二次興奮劑違禁。因此WADA才提出，由于孫楊之前2014年有一次興奮劑違禁，按照10.7.1條規(guī)定應(yīng)對孫楊禁賽2-8年。
3.9商業(yè)公司外包興奮劑檢查
運(yùn)動員方提出的IDTM程序瑕疵真的無法避免還是因?yàn)樯虡I(yè)利益沒有做到？如果IDTM的檢查人員向?qū)O楊出具了FINA向IDTM的授權(quán)，以及IDTM授權(quán)每個檢查人員的證明，那么本案的爭議可能就不會發(fā)生了。但是，與中國反興奮劑中心為每一個檢查官制證不同，IDTM只為DCO制證，而不為DCA或BCA簽發(fā)授權(quán)文件。在CAS聽證的交叉質(zhì)證環(huán)節(jié)，孫楊的律師問WADA以及IDTM，這次派出的人員是不是都有合法的證件？回答是，由于IDTM還在運(yùn)動員所在的國家聘請外包人員，所以并不是所有的人員都持有IDTM資質(zhì)，而不管他們是不是有相關(guān)的資質(zhì)，這都是在IDTM合法授權(quán)范圍內(nèi)的，除了DCO外，像BCO和DCA，也都沒有義務(wù)向?qū)O楊去出示他們的授權(quán)文件。過去這19000多次檢查的過程當(dāng)中都沒有人對IDTM的檢查要求提出任何的質(zhì)疑。
離開對規(guī)則本身的解讀，從操作實(shí)際上看，為DCA或BCA簽發(fā)授權(quán)文件很難做到嗎？可能的確會比中國反興奮劑中心給每個檢查官制證要困難。但是，授權(quán)文件可以是紙質(zhì)的，也可以是電子的，如同F(xiàn)INA聽證專家組所述，可以是下列各項(xiàng)的某種組合(或全部)：帶有照片和官員詳細(xì)資料的徽章或卡片；印有樣本收集機(jī)構(gòu)名稱和徽標(biāo)及官員詳細(xì)資料的特定授權(quán)表打印件；網(wǎng)站上官員的數(shù)字身份證、照片和授權(quán)；包括檢查官團(tuán)隊(duì)執(zhí)行任務(wù)詳細(xì)資料的數(shù)字鏈接。既然為DCA或BCA簽發(fā)授權(quán)文件并不難做到，IDTM為何沒有做到？FINA將賽外檢查的工作外包給了IDTM，IDTM不是非營利機(jī)構(gòu)，而是公司。作為公司首先要考慮到盈利和成本，在無人質(zhì)疑的情況下，盡量減少成本自然是最佳選擇。IDTM的官網(wǎng)介紹，其全球網(wǎng)絡(luò)在100多個國家由500名醫(yī)生、護(hù)士及/或抽血員組成，可確保檢查能以最快捷及最經(jīng)濟(jì)的方式（fast and in the most economical way）進(jìn)行。網(wǎng)站不止一處提到了檢查的“經(jīng)濟(jì)性”。出于成本的考慮，IDTM一般在某個國家聘用兼職檢查官，借以減少長期雇傭費(fèi)用和差旅費(fèi)。在我國兼職貓網(wǎng)站上有2017年招聘運(yùn)動員檢查專員（DCO）的信息，報(bào)酬為300元/小時(shí)，工作內(nèi)容是“經(jīng)過國際相關(guān)運(yùn)動協(xié)會授權(quán)，抽取運(yùn)動員血液及尿液送檢”。同時(shí)，基于成本的考慮，IDTM將選擇和培訓(xùn)DCA的任務(wù)交給了DCO，如在FINA裁決中描述，DCO告訴運(yùn)動員，“她指定了DCA，并且訓(xùn)練了DCA執(zhí)行這次檢查任務(wù)所負(fù)責(zé)的具體任務(wù)(僅僅是見證排尿和收集尿液)……DCA簽署了一份SoC，確認(rèn)他的培訓(xùn)并確保保密；DCA明顯與DCO一起執(zhí)行任務(wù)，而DCO是IDTM的合法代表”。孫楊事件發(fā)生后，IDTM檢查中國運(yùn)動員，就只讓DCO一個人執(zhí)行任務(wù)了——這種變化，是否表明IDTM意識到，將選擇和培訓(xùn)DCA、選擇BCA的任務(wù)委托給DCO，存在著風(fēng)險(xiǎn)？
出于現(xiàn)實(shí)的考慮，由DCO招募、挑選、培訓(xùn)和授權(quán)DCA和BCA當(dāng)然也是可行的。如果IDTM信賴DCO ,就應(yīng)該授權(quán)DCO，讓他們按照ISTI的規(guī)定在履行檢查任務(wù)之前培訓(xùn)DCA和BCA。如果DCA經(jīng)過妥善培訓(xùn)，就不會出現(xiàn)私自拍攝運(yùn)動員照片的不專業(yè)行為。既然DCO在選擇和培訓(xùn)DCA和BCA時(shí)代表樣本收集機(jī)構(gòu)行事，是樣本收集管理機(jī)構(gòu)的代理人，那么DCO應(yīng)該可以向DCA和BCA個人提供樣本收集機(jī)構(gòu)授權(quán)文件，作為DCA和BCA經(jīng)過培訓(xùn)和參加樣本收集工作的證據(jù)。如果IDTM不信任DCO,就應(yīng)該自己培訓(xùn)和授權(quán)DCA和BCA。但無論如何，DCA和BCA應(yīng)被培訓(xùn)和授權(quán)，并且授權(quán)文件必須出示給被要求提供樣本的運(yùn)動員。
另外，孫楊在CAS聽證中指出，“那天晚上我只看到了FINA授權(quán)IDTM的信件，但是我的英文并沒有好到可以閱讀所有東西，我沒有在那個信件中看到我自己的名字”。FINA授權(quán)IDTM的通用授權(quán)書中肯定不會有運(yùn)動員的名字，WADA副主任Stuart Kemp指出，“FINA向IDTM發(fā)放委托采集樣本的授權(quán)書時(shí)，不需要寫清楚參與檢測的運(yùn)動員以及檢測團(tuán)隊(duì)每位成員的名字。因?yàn)檫@比較困難，例如賽后藥檢，你只能等到比賽結(jié)束后才會知道哪位運(yùn)動員獲得第一名，需要接受藥檢”。但這種說法是值得商榷的，賽內(nèi)檢測有固定的檢查站和專門著裝的興奮劑檢查官，其權(quán)威性一目了然，與賽外檢查的情況大不相同。賽內(nèi)檢測不提供有運(yùn)動員姓名的授權(quán)書有情可原，但是對于母語非英語的運(yùn)動員，出具連運(yùn)動員名字都沒有的英語授權(quán)書，讓運(yùn)動員如何確認(rèn)對方確實(shí)有權(quán)對自己進(jìn)行檢查？長期以來，由于運(yùn)動員對興奮劑檢查權(quán)威的天然尊敬，以及懼怕拒檢的處罰結(jié)果，IDTM的檢查程序無人質(zhì)疑，或者有人質(zhì)疑，有關(guān)機(jī)構(gòu)不置可否。比如孫楊在2017年的一次IDTM檢查中就在興奮劑檢查表上投訴檢查人員沒有得到適當(dāng)?shù)恼J(rèn)證和授權(quán)。當(dāng)時(shí)他投訴的問題和本次爭議的問題基本一致。根據(jù)近期對中國一些運(yùn)動員單位訪談得知，對IDTM檢查官資質(zhì)提出質(zhì)疑的運(yùn)動員不止孫楊一人，也有其他運(yùn)動員認(rèn)為只出具國際體育組織對IDTM的授權(quán)書和檢查官個人身份證明不足以證明檢查官經(jīng)過合法授權(quán)，準(zhǔn)備拒檢，只是這些運(yùn)動員、教練員咨詢所屬的中國項(xiàng)目協(xié)會時(shí)，協(xié)會官員基于目前國際反興奮劑斗爭的嚴(yán)酷形勢及反興奮劑規(guī)則的嚴(yán)格規(guī)定，力勸運(yùn)動員不要拒檢。FINA和WADA指出，“運(yùn)動員最明智的做法是在任何情況下均先遵從檢查官的指令提供樣本，然后再提出抗議，運(yùn)動員有疑慮時(shí)也不要去冒著違規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)拒檢”。WADA認(rèn)為， 孫楊當(dāng)時(shí)的反應(yīng)是不合理和不必要的。他可以簡單而正式地在興奮劑檢查表格上表達(dá)對他所看到的違規(guī)行為的不滿，并利用這一正式抗議對興奮劑樣本的證據(jù)可采性提出質(zhì)疑。事實(shí)上，一些運(yùn)動員確實(shí)已經(jīng)將自己的意見標(biāo)注在興奮劑檢查單上，孫楊之前就這樣做過，然而這種抗議并沒有什么用處，孫楊在CAS聽證稱，這個主檢官2017年在沒有證件的情況下參與了他的檢測，所以他在之后投訴了她，但是之后孫楊沒有收到任何關(guān)于他投訴這個事件的反饋。FINA的裁決也證實(shí)了這一點(diǎn)。這說明，如果不是孫楊這樣見多識廣、個性較強(qiáng)的運(yùn)動員通過“砸血樣”和公開聽證的方式將對IDTM檢查程序的質(zhì)疑帶到公眾面前，IDTM還將會繼續(xù)采用現(xiàn)有的方式采集樣本。IDTM需要在全球100多個國家執(zhí)行檢查任務(wù)，各個國家情況千差萬別，有的國家可能注冊護(hù)士奇缺，也可能是出于對效率和經(jīng)濟(jì)的考慮才做出目前的規(guī)定。客觀現(xiàn)實(shí)雖然如此，但既然反對在體育中使用興奮劑是奧林匹克大家庭的選擇，那么體育組織就必須為這個政策買單，即使這是目前國際體育領(lǐng)域最昂貴的政策之一。
2018年，在IOC的推動下，國際檢查機(jī)構(gòu)（International Testing Agency，ITA）成立，ITA是一個獨(dú)立的瑞士非營利組織, 成立的初衷是用更獨(dú)立、透明、專業(yè)的方式進(jìn)行興奮劑檢查。啟動資金來自IOC，后續(xù)資金則依靠于收取委托檢查費(fèi)用，ITA不僅負(fù)責(zé)奧運(yùn)會的反興奮劑項(xiàng)目，一些國際單項(xiàng)聯(lián)合會，如國際舉聯(lián)等國際單項(xiàng)聯(lián)合會也委托ITA進(jìn)行檢查。出于成本的考慮，ITA的檢查官也需要在被檢查國家選擇，但它會選擇與該國反興奮劑機(jī)構(gòu)合作的模式，來保證檢查官的質(zhì)量。雖然IDTM官網(wǎng)上FINA還是IDTM的客戶，但據(jù)了解FINA已委托ITA進(jìn)行興奮劑檢查。ITA的成立是否意味著國際體育組織已經(jīng)意識到，讓IDTM這種商業(yè)公司外包興奮劑檢查的做法，并非反興奮劑的最佳選擇？將關(guān)系到運(yùn)動員榮辱與運(yùn)動生涯命運(yùn)的興奮劑檢查，交給營利性的商業(yè)公司，能否取信于運(yùn)動員？
IOC與其他主要國際單項(xiàng)聯(lián)合會，都是在19世紀(jì)末20世紀(jì)初逐漸形成的，是在現(xiàn)代體育尚處業(yè)余體育階段發(fā)展起來的，體育組織結(jié)構(gòu)松散，運(yùn)作機(jī)制非市場化，組織成分不規(guī)范，組織行為多基于道德而非法制。其運(yùn)作是由非專業(yè)的業(yè)余人士操控的。20世紀(jì)后期，國際體育所處的經(jīng)濟(jì)、政治和文化的背景均發(fā)生了全面而深刻的變化，奧林匹克運(yùn)動自身也發(fā)生了深刻變革。競技迅速進(jìn)入市場成為極具吸引力的文化產(chǎn)業(yè)，原本獨(dú)立自治的體育組織開始全方位與社會發(fā)生接觸。體育組織的既有形態(tài)及運(yùn)作機(jī)制一下子無法適應(yīng)這種發(fā)展變化，“貴族俱樂部”式的業(yè)余體育組織的各種問題紛紛呈現(xiàn)，在國際體育組織將更多的資源和精力轉(zhuǎn)向善治改革時(shí)，遵守透明度、運(yùn)動員參與和權(quán)利保護(hù)、申訴機(jī)制顯然是其中最基本的原則。在反興奮劑領(lǐng)域，WADA及其他反興奮劑機(jī)構(gòu)做了大量卓有成效的工作，但新的問題仍然不斷涌現(xiàn)。在法治框架下進(jìn)行立法和制度建設(shè)，注重運(yùn)動員參與和權(quán)利保護(hù)，體育組織嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)則的同時(shí)嚴(yán)格遵守規(guī)則，才能建立全球反興奮劑的良好秩序。
▍結(jié)語
孫楊拒檢，并沒有隱藏自己用藥的動機(jī)，而是認(rèn)為IDTM檢查人員沒有資質(zhì)。但是現(xiàn)行《世界反興奮劑條例》規(guī)定，故意拒檢將被禁賽4年，非故意拒檢將被禁賽2年。孫楊方認(rèn)為，由于IDTM檢查人員沒有適當(dāng)通知運(yùn)動員，所以這不是一個合法的檢查，產(chǎn)生的樣本并非合法樣本；WADA則認(rèn)為，即使通知程序有瑕疵，也構(gòu)成合法檢查，運(yùn)動員應(yīng)配合檢查，事后提出抗議。本案的CAS仲裁員，在兩種沖突利益間尋找平衡，如果堅(jiān)持程序正義、存疑有利于被告人、保護(hù)運(yùn)動員權(quán)利原則，則裁決將有利于運(yùn)動員；如果堅(jiān)持反興奮劑的嚴(yán)格責(zé)任、維護(hù)反興奮劑工作的權(quán)威性和保護(hù)體育運(yùn)動的最大利益，則裁決將有利于WADA。
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