深圳寧南山:反長臂管轄—簡單聊聊 阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法|2021-01-10
周六其實發生了一件大事，但是似乎關注并沒有太多，那就是商務部公布的阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法。辦法并不是法律，是根據法律制定的行政法規，這就在法律法規上拉開了反擊霸權國家長臂管轄的序幕。 辦法的文本并不長，我們來一條條的看一下，當然注意，條文的解讀只是我的個人看法和理解，更多是結合現實情況，并非法律專業意見。 第一條為了阻斷外國法律與措施不當域外適用對中國的影響，維護國家主權、安全、發展利益，保護中國公民、法人或者其他組織的合法權益，根據《中華人民共和國國家安全法》等有關法律，制定本辦法。 第二條本辦法適用于外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關系基本準則，不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動的情形。 ? -----這里面第二條提到了和第三國（地區）進行正常經貿活動的情形，不管是中興的2016年和2018年兩次被美國罰款，還是2018年底孟晚舟事件，原因都是美國強迫中國企業和個人也不能和伊朗進行正常的經貿活動，并且以此為名義對中國企業和個人進行司法指控。 但是如果是美國法律禁止中國企業和伊朗等國家做生意，那顯然在本辦法使用范圍內。 ? 不過我個人認為，這個辦法的出臺更多的是考慮解決近年來美國頻繁禁止第三國（地區）企業向我國企業供貨的問題，畢竟這兩年我國上實體清單的實體，包括企業，高校和機構越來越多，美國現在相當于要求全球各國向中國的實體清單企業和高校供貨，都要美國審批。 美國禁止歐洲，日本，韓國，中國臺灣的企業也不能向中國公司供貨，就在本辦法的管理范圍內了， 總之就是為了拉攏第三國(地區)一起搞去美化在法規上開路。 另外實際上，在現在全球化的年代，美國公司在美國以外注冊有經營實體是非常正常的，實際上也是屬于第三國（地區） ? 不過這里有個疑問就是，為什么只是限制和第三國（地區）的正常經貿關系才會適用本辦法， 如果美國只是限制美國企業不得供貨，是否就不適用本辦法？ 從字面意思上是這么理解，這個有待后續專家的解讀。 我認為是這樣的，美國長期以來的禁令，都是把所有國家一起限制了，這樣的目的是保護美國企業利益，因為美企要是退出了這個市場，那么歐日韓的企業就可以從中漁利，相當于美系企業競爭對手做大，同時也是刺激了第三國企業加大在該領域的研發力度，因為美國企業做不了這個市場了，相當于是鼓勵去美化。 所以美國才要限制所有的企業，這樣才能保護自己的利益最大化。 ? 中國的這個辦法規定只是適用于和第三國（地區）經貿受限制的情況， 我認為意思就是美國就限制美國自己的企業就好了，我出臺辦法就是要讓第三國（地區）繼續向中國供貨，美國想讓美國企業退出這個市場，把市場讓給歐洲，日本，韓國等地的企業，是他自己的損失，因為這會刺激了第三國（地區）研發美系產品的替代品占領市場，也就是大家一起搞去美化。這對中國是大利好。 第三條中國政府堅持獨立自主的對外政策，堅持互相尊重主權、互不干涉內政和平等互利等國際關系基本準則，遵守所締結的國際條約、協定，履行承擔的國際義務。 ---這里闡明了本辦法的原則，我們是有道理的一方，不會通過本辦法侵犯他國合法利益。 第四條國家建立由中央國家機關有關部門參加的工作機制（以下簡稱工作機制），負責外國法律與措施不當域外適用的應對工作。工作機制由國務院商務主管部門牽頭，具體事宜由國務院商務主管部門、發展改革部門會同其他有關部門負責。 ---確定了工作機制的牽頭單位是國務院商務主管部門，同時負責部門除了商務主管部門外，還有發展改革部門和其他部門。國家出面為中國企業和個人主持公道。 第五條中國公民、法人或者其他組織遇到外國法律與措施禁止或者限制其與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織正常的經貿及相關活動情形的，應當在30日內向國務院商務主管部門如實報告有關情況。報告人要求保密的，國務院商務主管部門及其工作人員應當為其保密。 第六條有關外國法律與措施是否存在不當域外適用情形，由工作機制綜合考慮下列因素評估確認： （一）是否違反國際法和國際關系基本準則； （二）對中國國家主權、安全、發展利益可能產生的影響； （三）對中國公民、法人或者其他組織合法權益可能產生的影響； （四）其他應當考慮的因素。 ? -----這一條寫的很清楚，不管你是中國的公民，法人還是其他組織，如果有外國法律限制你和第三國（地區）進行正常經貿活動，對你的利益造成了損失的，可以向國務院商務主管部門“告狀”，主管部門會根據綜合情況來進行評估。 第七條工作機制經評估，確認有關外國法律與措施存在不當域外適用情形的，可以決定由國務院商務主管部門發布不得承認、不得執行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令（以下簡稱禁令）。工作機制可以根據實際情況，決定中止或者撤銷禁令。 第八條中國公民、法人或者其他組織可以向國務院商務主管部門申請豁免遵守禁令。 申請豁免遵守禁令的，申請人應當向國務院商務主管部門提交書面申請，書面申請應當包括申請豁免的理由以及申請豁免的范圍等內容。國務院商務主管部門應當自受理申請之日起30日內作出是否批準的決定；情況緊急時應當及時作出決定。 ? ---這兩條很關鍵了， 如果國務院商務主管部門認為外國的法律限制是不當的，則可以下達“不得承認，不得執行，不得遵守”禁令，而且企業認為這條禁令對自己綜合評估起來是不利的，也可以申請撤銷，總之主動權在主管部門手里。 這一條是給各國企業“尚方寶劍”，他們想不想賣東西給中國??當然想，但是苦于美國的規定就是霸道，現在中國的禁令明確告訴你，不得遵守和執行美國的不當的法律法規，這樣企業就有了法律法規上的理由，畢竟在中國做生意還是要合法合規。 注意作為中國的行政法規， 這一條“不得承認，不得執行，不得遵守”應該是覆蓋中國境內的，2019年華為實體清單事件中的珠海偉創力停止給華為供貨， 盡管它是美國企業遵守美國法律，不屬于第三國企業， 但由于其珠海工廠在中國境內，如果中國主管部門宣布了不遵守禁令，他也是要受到管轄的。 也就是中國如果發布“不遵守禁令”，起因可能是因為美國限制了第三國（地區）給某個中國企業供貨，但是這個禁令卻是要全中國境內的企業一起遵守的，這個是我的理解，后續還需看更多專家解讀。 第九條當事人遵守禁令范圍內的外國法律與措施，侵害中國公民、法人或者其他組織合法權益的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當事人賠償損失；但是，當事人依照本辦法第八條規定獲得豁免的除外。 根據禁令范圍內的外國法律作出的判決、裁定致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當事人賠償損失。 本條第一款、第二款規定的當事人拒絕履行人民法院生效的判決、裁定的，中國公民、法人或者其他組織可以依法申請人民法院強制執行。 ---這個是關鍵條款，如果中國國務院商務部主管部門下達了“不遵守外國法律和措施”的禁令，某企業還是要遵守外國的長臂管轄法律，結果侵害了中國公民，法人和組織權益的，利益受損的中國企業可以提起訴訟要求賠錢，而且判決生效后可以申請強制執行。 這一條顯然考慮了，有的企業面對美國的禁令和中國的“不遵守”禁令，思考權衡了半天后決定還是遵守美國的，那也可以，你的決定給中國企業造成了損失，那就要拿錢來賠償。 不能即從中國市場賺錢，又遵守美國法律給中國造成損失。 而且里面還有一條非常重要，中國企業可以向人民法院提起訴訟，要求在外國法律的判決，裁定中獲益的當事人賠償損失，美國的禁令導致華為的芯片，手機不能賣了，蘋果，高通都是受益者。 第十條工作機制成員單位應當依照各自職責，為中國公民、法人或者其他組織應對外國法律與措施不當域外適用提供指導和服務。 第十一條中國公民、法人或者其他組織根據禁令，未遵守有關外國法律與措施并因此受到重大損失的，政府有關部門可以根據具體情況給予必要的支持。 第十二條對外國法律與措施不當域外適用，中國政府可以根據實際情況和需要，采取必要的反制措施。 第十三條中國公民、法人或者其他組織未按照規定如實報告有關情況或者不遵守禁令的，國務院商務主管部門可以給予警告，責令限期改正，并可以根據情節輕重處以罰款。 -----這幾條就是兩點， 一是如果你遵守了中國的禁令，換言之就是不遵守美國的禁令，因而被美國打擊了造成損失，會給予必要的支持。 二是不要覺得美國的禁令就不敢違背，把中國的禁令就當成兒戲，是可能會被罰款的。 第十四條國務院商務主管部門工作人員未按照規定為報告有關情況的中國公民、法人或者其他組織保密的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。 第十五條中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定規定的外國法律與措施域外適用情形，不適用本辦法。 第十六條本辦法自公布之日起施行。 ----這幾條值得注意的是保密義務。 最后我再簡單聊聊我的看法，注意只是個人看法， 1：這個辦法主要是針對中國企業和第三國（地區）經貿關系受限的情況，也就是廣大的歐洲，日本，韓國，中國臺灣，東南亞等地區的企業，因為美國的實體清單等各種禁令，向中國的華為等企業和高校供貨受到了限制，在法律法規上解決這個問題鋪路，當然也可以為解決中國公司和伊朗等國的商貿活動提供了一條可能的路徑。 2：如果企業，尤其是第三方國家（地區）企業面對美國的禁令和中國的不遵守禁令，只能二選一的時候，怎么辦？ 辦法的規定是指明了道路的， 一是可以向中國的主管部門申請禁令豁免，我確實有難處，要是違背美國意志就得關門了，暫時還是不敢違背美國的規定，那我來申請豁免吧。 當然了，他們也有另外一條路，就是向美國的主管部門申請禁令豁免，畢竟不少企業中國市場對其太重要了，而且產品也不具備唯一性，權衡了半天覺得還是覺得遵守中國禁令更劃算，于是向美國申請禁令豁免。 注意2018年貿易戰開始以來，有非常多的美國企業向美國政府申請了從中國進口產品關稅豁免，并且得到了批準。美國把華為放上實體清單以來，也有非常多的企業向美國申請繼續向華為供貨，并且得到了有條件的批準，說明這也是一條路。 二是如果中國覺得你遵守美國禁令對中國公司傷害太大，不同意中國禁令豁免，美國也覺得就是要搞死某家中國企業，也不同意美國禁令豁免。 那第三國（地區）企業就只能自己做選擇了，如果做的選擇是遵守美國禁令，不遵守中國的禁令，要知道你的選擇是侵害了中國的利益的，那么就要面臨中國企業的訴訟，以及中國主管部門的罰款，畢竟從中國市場賺了錢，總得拿些出來承擔下損失。 3：辦法的出臺對于美國隨意的處罰中國企業是個威懾， 因為第三國（地區）企業遵守美國禁令的成本大大增加，也就是說以前美國出臺禁令，第三國（地區）企業只會損失掉向中國某家企業的出貨，而現在還要遭遇訴訟和罰款，這個損失就大大增加了。 這使得美國在出臺禁令之前，不得不考慮第三國（地區）利益會因此更加嚴重受損的情況。 不只是第三國（地區），本辦法第九條還有一個“受益人賠償條款” 也就是“根據禁令范圍內的外國法律作出的判決、裁定致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當事人賠償損失。” 如果這個法律是美國人發布的，中國企業受到打擊，然后美國企業得到了好處，那么可以通過訴訟來讓美國受益企業來進行賠償。 寫到這里，我又想起了總是被中國敲打的高通。 4：對于美國來說，他們的執法成本也會增加。 我們做個假設，如果有歐洲的企業通過利益權衡，反正兩邊違反禁令都要面臨訴訟和罰款，從長期市場利益出發，選擇遵守中國的禁令，情愿接受美國的處罰，對于美國也是個難題，歐洲是美國的盟友和要爭取的對象，如果這樣選擇的歐洲企業比較多，那美國該怎么罰呢？罰輕了美國的禁令就喪失了權威性，罰重了又損害盟友關系。 畢竟和中國的處罰不同，中國的處罰在道義上是沒問題的，因為是基于中國企業利益受損的基礎上進行的處罰，而美國則是蠻橫霸道的長臂管轄，強迫歐洲企業不能向中國供貨，在道義上就站不住腳。 5：我認為這個辦法的最終目的是解決第三方國家（地區）被美國捆綁上，無法向中國某些企業供貨，成為打擊中國企業的武器的問題。 畢竟美國要是不讓自己的企業向中國供貨，我覺得美國企業也很難不遵守，畢竟美國公司一般在美國的利益是最大的。 另外非常重要的，華為在2019年實體清單美系企業停止向華為供貨之后的出色表現，已經證明了單憑美國芯片企業禁止供貨，是不可能打垮華為的，所以2020年美國擴大了范圍，在9月15日開始不僅代工廠不能為華為制造芯片，還把日本，韓國，中國臺灣，歐洲的芯片企業都納入了制裁范圍不得向華為供貨，才得以給與華為重擊，這充分說明了美國現在也是需要強迫第三方加入制裁隊伍，才能真正的打擊華為。 另外就是通過受益人賠償條款，從美國身上賠償我國企業損失，反正在中國市場賺錢，又因為美國禁令受益，賠點錢總不為過。 總之，這個辦法的出臺，某種意義上說有里程碑意義，后面關鍵是看如何執行了，我相信中國不遵守禁令第一次出來的時候，一定會引起極大的震動，應該也會比較謹慎。另外，反擊長臂管轄，打破美帝制裁封鎖一定是組合手段，這個新發布的辦法只是其中的一環而已。 當然既然辦法出來了，就一定會有執行的時候，例如對于核心企業華為的供貨問題，這條辦法規定的工作機制會不會有動作？我們拭目以待。 |
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